经济法论文5000字_5000字经济法论文：“地下钱庄”

5000字经济法论文：“地下钱庄”

什么是地下钱庄目前国内对这个概念没有一个统一而准确的法律界定。地 下钱庄实际上并不是一个确定的法律概念。单纯从字面上解释：地下即非法和非 公开的意思，一般是指没有得到政府相关管理部门许可的活动;钱庄是指从事有 关金融活动的机构，因此，地下钱庄就是非法的(或非公开的)从事金融活动的机 构。国家对非法金融机构进行明确界定的法规是1998年7月13日发布的《非法金 融机构和非法金融活动取缔办法》，该办法第3条规定：非法金融机构是指未经 国家金融监管部门批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理 结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融 活动的机构。

但对地下钱庄，理论界则有以下几种表述：
1.地下钱庄是民间对从事地下金融业务组织的俗称。它是一种独立于现行 金融体制之外，主要为非国有经济(民间经济)提供非正规金融交易平台的组织。

2.地下钱庄是以营利为目的，未经国家有关主管机关审核、批准，以个人 信用为基础，秘密从事非法金融活动和洗钱等违法犯罪活动，扰乱国家金融管理 秩序的机构和组织。

3.地下钱庄实际上就是地下银行，因为它具有银行所特有的业务性质，内 部的结构简单，分工明确，职责分明，能够实现大量资金的周转，形成了具有一 定规模、有组织的、跨地区甚至跨国境从事人民币和外汇非法交易活动的组织。

4.地下钱庄是一种特殊的非法金融机构，游离于金融监管体系之外，利用 或部分利用金融机构的资金结算网络，从事非法买卖外汇、跨国(境)资金转移、 资金存储及借贷等非法金融业。

尽管理论界对地下钱庄有不同的表述，但对其性质的看法却基本一致，都 认为它是非法的金融机构或非法的经济组织。

笔者认为：将地下钱庄定性为非法的金融机构或非法的经济组织是无可非议的，因它以赢利为目的，未经政府主管机关审核批准和登记，游离于法律控制 和政府管理之外，秘密从事非法金融活动，扰乱了国家金融秩序。但是，由于我 国目前地下钱庄情况复杂，而且数量不少，因而需要区别对待。对套汇、洗钱等 严重违法犯罪行为，一定要给予严厉打击;对于民间一些小额借贷行为，则应通 过立法予以引导，让其浮出地面，走上正道。

法学视角中地下钱庄的成因分析 中国的地下钱庄，最早出现于宋代，始称钱铺或银铺。而真正具有银行化 功能的钱庄，出现于清朝的乾隆和嘉庆年间。到了清道光年间，由于两次鸦片战 争，中国白银大量外流，更助长了钱庄向商业银行的转化。在新中国成立后，由 于实行计划经济体制，对商品、资源实行严格管制，民间资本缺乏发展空间，钱 庄逐渐淡出人们的生活。改革开放之后，这种传统的民间金融机构又大量的出现 在农村及城乡结合地带(尤其是江浙地区)，并作为地下经济的一种表现形态而存 在着。但此时的地下钱庄，已基本偏离了历史上钱庄的良性作用(担负起民间资 金往来的对冲和调剂作用)，巧妙地利用体制改革的不足和法律的漏洞，凭借现 代化手段服务于体制转型期产生的资本需求，从事非法吸收公众存款、借贷拆借、 高利转贷、非法典当、私募基金，以及在国家规定的交易场所以外进行非法买卖 外汇、洗钱等非法金融业务，极大地冲击着正常的金融市场秩序，影响金融政策 的有效性、国际收支统计的准确性，而且减少了国家税收，造成外汇流失;同时 还容易成为贪污、走私、贩毒、恐怖组织等各种严重犯罪行为及跨境洗钱的渠道， 冲击正常的法律制度，破坏公平的社会秩序。

黑格尔曾经讲过存在的就是合理的，意思是存在的必有其存在的理由;但 是存在的不一定是合法的。法有立法的理由，但立法时存在的理由现在不一定依 然存在。长期以来，地下钱庄的合理性与合法性之间一直存在着一个有中国特色 的悖论，因为地下钱庄的存在是非法的，但地下钱庄却有着内在的驱动力，它的 成因是由众多因素所促成的。以下仅从法学的视角分析：
(一)从犯罪心理学角度分析。破窗心态左右地下钱庄。破窗理论是由美国 著名政治学家威尔逊和预防犯罪学家凯琳提出。它有两个版本：经济版讲述敲破 一扇窗户导致GDP 增长的似是而非的链式过程：敲破窗户可以为补窗工匠提供 更多的工作岗位，玻璃店得以增加销售额，玻璃厂企业群面临做大了的市场蛋糕， 玻璃厂工人购买力的提升将把破窗带来的经济增长驱动传递到其他行业去。心理 版是指一扇破窗对个体犯罪冲动的诱发，因为如果有人打坏了一个建筑物的窗户 玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，处在这种环境下的个体就可能受到某些暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无 序的感觉，结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、繁荣。地下钱庄 的破窗心态正是心理版破窗心态的具体表现。地下钱庄的大量存在和巨大的利润 空间，以及违法成本远远低于违法行为收益的示范效应，使更多的地下钱庄不断 进入到这个地下金融市场里面，产生破窗效应。

(二)从经济需求的角度分析。当前我国外汇管理体制遵循真实性和合法性 并存的原则，使得部分正常的外汇需求还无法从正规渠道得到满足。经济发展和 体制建设的不均衡性和多层次性，社会资金流动性需求与法定金融组织供给之间 产生一定程度的错位，由此出现的以利益最大化为基本动机、以经营行为的非正 规性和隐蔽性为特征的地下钱庄的存在就会有一定的必然性。从供给角度讲，由 于中国目前还是外汇管制国家，虽然中国外汇管理政策正在逐步放松，并且实现 了人民币经常项目下的可自由兑换，但对资本项目仍实行外汇管理，个人和中小 企业，个体工商户用汇需求仍受到一定的限制;同时实行有管理的浮动汇率制度， 而不是完全的浮动汇率，这样就给非法外汇买卖市场留下套利的空间。从需求的 角度讲，随着对外经济交往的扩大，人们对外汇的需求量也愈来愈大，但由于现 行外汇管理制度和运作体系存在一些弊端和漏洞，客观上使一些个人和企业的需 求无法实现，当正规渠道不能满足其需求时，就只能通过地下钱庄来实现了。

(三)从转移赃款或洗钱的安全性角度分析。我国正处于经济转型时期，各 种贪污腐败和经济犯罪现象较为突出。贪污腐败分子或经济犯罪分子担心非法所 得存放在国内不安全而想方设法将其转移到国外，以达到转移资产逃避法律追究 的目的，地下钱庄便成为其中的一条重要渠道。

地下钱庄非法经营外汇业务以跨境交易居多，一笔汇兑交易，其本外币资 金在境内外分别交割，这就决定了跨境交易的证据必然一头在境内，一头在境外。

而境外取证涉及国际司法协助，费时费力，程序繁琐。同时，国际司法协助机制 的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证据链的断 裂，影响案件的定性及对事实的认定。同时由于地下钱庄经营方式的特殊性，为 逃避打击，其交易记录大多采用最简易的记账方式。成交与否采用一些特殊的符 号，甚至连货币符号和文字币种都没有，很少留下书面证据。同时，随着科技的 发展，不法分子所采用的技术手段也日益先进，其大多采用电话、互联网等方式 进行联络，发布汇兑指令，这导致在调查取证时难以收集有力的物证书证。近年 来，一些地下钱庄非法交易向更加隐蔽的方向发展，如减少银行转账，进行现金 交易，使用虚假的或者借用不相关人员的身份证件开立银行账户，并频繁更换等，使打击难度进一步加大。通过地下钱庄进行跨境资金划转的交易主体大多从事走 私、贪污、偷税、洗钱等违法犯罪行为，一般都不可能主动配合调查取证，由此 也造成取证的艰难。

(四)从我国金融立法角度分析。我国现有金融法律法规失缺或可操作性不 强，导致司法机关对不少地下钱庄的行为难以定性和打击。地下钱庄所从事的非 法金融活动以非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱、非法买卖外汇、借贷拆借、 高利转贷居多，虽然1997年《刑法》和以后的司法解释对非法吸收公众存款、集 资诈骗有较为详尽的规定，但对洗钱、非法买卖外汇却存在着诸多法律适用难题。

首先：法条可操作难。在我国目前的刑法中，给地下钱庄定洗钱罪的关键是必须 证明资金的来源属于洗钱罪规定的七种上游犯罪(走私、贩毒、黑社会、恐怖活 动、破坏金融管理秩序、金融诈骗和贪污受贿)之列，才能有利于司法机关查证 地下钱庄洗钱犯罪事实并追究其法律责任，但目前不少犯罪分子却将侵吞、挪用 公款、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款等非洗钱罪的上游犯罪所得通过地下钱 庄汇到境外清洗。其次，定性为非法经营罪也存在一定的困难。因为非法经营罪 通常是指合法公司非法经营，而地下钱庄案件中，有的并非合法公司，有的甚至 连公司都没有。而且刑法对非法经营罪的量刑规定为两个档次：情节严重的，处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情 节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者 没收财产。这就出现两个问题：何为情节严重、情节特别严重，并未作明确界定。

这给了司法人员过大的自由裁量权，致使案件裁判结果任意性大。如果司法机关 对地下钱庄经营者的犯罪行为定性为情节严重而非情节特别严重，那么只能判处 最高五年的有期徒刑。对社会危害性如此严重且所获非法利益如此巨大的犯罪行 为，五年徒刑的犯罪成本无疑显得过轻，有违责刑相适应原则而有重罪轻判之嫌。

第三，非法买卖外汇犯罪的追诉标准较高，而且证据要求严格，既要求双方当事 人对非法买卖外汇的时间、地点、金额比价、交易方式等供述一致，又要求提供 双方交易记录等相关证据。而地下钱庄的交易主要通过电话、传真等通讯工具完 成，很少留有书面记录，除非当场查获大量现钞，否则非法交易金额无法确定。

因此，公安机关侦办的一些地下钱庄案件不是达不到追诉标准，就是法院最终以 定罪量刑的金额比被告人实际的涉案金额小得多为由，重罪轻判，从而不能使犯 罪分子受到应有的惩罚。

治理地下钱庄的法律对策 要切实有效地治理地下钱庄，就必须把其作为一个系统工程来研究 ，从宏观的指导思想到微观的制度安排，都要进行认真考量和权衡，并实现各自的最 优化设计和彼此的内在契合，从而做到标本兼治。

(一)在指导思想上，采取疏堵结合、打防并举的方针。地下钱庄作为一种 在经济领域存在的非法金融机构，其存在的土壤在短时期内难以根除，客观地说， 地下钱庄并非都起着负面的作用。从法律经济学角度分析，地下钱庄的业务规模 膨胀，必然要分割金融资源，形成货币资金体外循环，削弱正规金融体系的功能， 进而影响投资与储蓄、经济增长速度和经济效率等，造成货币政策及外汇管理政 策的失效甚至成为洗钱等严重刑事犯罪进行资金转移的通道，对国家的经济金融 等非传统安全构成威胁。但从局部或微观的角度分析，地下钱庄在一定程度上促 进了地区或个体经济的发展，调和了一些合理金融产品需求与现行金融及外汇管 理制度缺陷之间的矛盾，弥补了正规金融体系的不足。因此，对地下钱庄的治理 应适时转变思维方式，客观区分并理性分析地下钱庄不同业务的性质和其产生的 根源，改变过去一味使用封、堵、打的办法，采取疏堵结合、打防并举的方针， 促使地下钱庄走向分化，进而分而治之。换句话说，一些民间钱庄能在未来发展 为合法的金融机构是利国利民的好事。因此应加快金融改革，尽快建立起与市场 经济要求相统一的金融体制和金融监管体系，规范民间资金的流动，将一些有助 于发展地方民营经济、服务民间金融体系、运作相对比较规范的地下钱庄，通过 立法使其走出地下，纳入国家金融体系并实施有效的监控，以满足不同层次经济 主体合理合法的资金需求。一方面，我们要努力使地下钱庄失去生存的土壤，最 终退出市场;另一方面我们要应尽快制定和完善打击地下钱庄活动的有关法律法 规，为治理地下钱庄提供法律、制度保障。

(二)在制度安排上，要分门别类对待。一方面要金融体制改革，允许符合 法定条件的民间地下钱庄合法化，并加强对其约束和监管。有二三百年历史的地 下钱庄从事的许多业务(不含洗钱)一般属于民间合同行为，对这种地下钱庄应根 据其不同业务的性质，采取适当的形式将其纳入正式的金融机构体系，对它的资 金运作去向、交易内容等进行约束、监管。比如：通过立法准许其从事小额高利 贷业务;让民间金融机构浮出水面，以合法的身份更好地支持民营经济和地区经 济发展。而对那些主要从事洗钱和非法外汇买卖业务的地下钱庄则加大打击力度， 予以坚决取缔。这样，一部分地下钱庄就会主动浮出水面要求成为合法的民营银 行，并在金融监管部门的监管下开展业务，另一部分地下钱庄则因没有生存空间 而退出市场。

另一方面要严厉打击洗钱、非法买卖外汇等金融违法犯罪活动。一是要提高刑法立法技术。尽可能明确非法经营罪中情节严重、情节特别严重之法定标准， 从而规范刑罚的适用标准，以应规制地下钱庄之需、以符刑法原则之义;二是要 通过事实推定的举证方式解决打击地下钱庄犯罪取证难的问题。鉴于地下钱庄犯 罪的特点，建议由司法机关作出有关司法解释，规定对于非法买卖外汇、洗钱犯 罪行为的证据认定，也可以运用事实推定的举证方式。例如，规定在调查非法买 卖外汇案件时，可以根据查获的单方交易的证据推定交易金额，如行为人对认定 未提出反证或所提反证不成立，将其认定为非法经营的标的。三是要完善对犯罪 所得及其收益追缴与罚没制度。突破当个人逃至境外，国家机关对其在境内个人 财产追缴或罚没不能的法律困境。可通过立法建立特别情形下刑事诉讼缺席审判 和行政处罚缺席处罚制度，或者鉴于民事诉讼司法证明标准较低，也可考虑通过 民事诉讼中的缺席审判将犯罪分子的财产罚没。从而使国家机关对逃至境外的违 法犯罪分子之赃款赃物的处分具备正当性合法性。

要采取以制度对接和专项打击为主的强制措施对从事洗钱等违法犯罪活 动的地下钱庄进行遏制。制定《反洗钱法》及相关法律制度，并在其引导下建立 一个专门的具有侦察权力的机构，对地下钱庄洗钱等犯罪活动进行专项打击。专 项打击不仅可以克服一些地方保护主义的阻挠和干扰，还可在当地形成巨大的声 势和长久的威慑力，遏制犯罪的蔓延。但由于地下钱庄中的洗钱活动组织严密、 分工专业、手续简便，因此，应建立专项打击的预警机制、防范机制和协作机制， 提高经侦人员的专业化侦察水平，以金融机构反洗钱网络为平台，构建全方位、 广渠道、多层次的情报信息共享预警机制，广辟情报信息来源渠道，并强化经侦 基层工作，对工作中发现的职业化、集团化、网络化犯罪线索，积极探索由钱及 案、由人及案、由证及案等多元化侦查模式。此外，对涉及不同国家，国内多个 地区、多个部门的案件，各级机关应加强彼此间及国际间的组织协作;对查获的 地下钱庄违法犯罪案件，达到追诉标准的应及时立案侦查，并及时主动与检察、 法院沟通和联系，正确处理追赃和打击洗钱犯罪之间的关系。

此外，还要适当放松外汇强制性管制机制，满足企业和个人正常正当的外 汇需求，引导企业通过合法渠道通汇，从而减少对地下钱庄的需求。比如尽快改 革现有结售汇制度，变对外贸企业实行强制结售汇为比例结售汇，同时继续较大 幅度放松居民携带外汇出境限额;大力推进贸易便利化，简化贸易核销手续，提 高企业经常项目外汇账户限额，扩大企业外汇收支的自主性，采取灵活多样的管 理措施，尽量满足企业外汇收支合理;完善现行外汇管理政策法规，堵住外汇非 法交易的漏洞;尽快实现海关、外汇管理局、外汇指定银行、税务等部门的电脑 联网，提高贸易外汇监管的有效性;逐项研究服务贸易外汇管理法规，大力规范和整顿服务贸易外汇收支活动;以外汇汇兑的真实性和合规性审查为重点改进对 境外投资的管理，加强对资本市场跨境资本流动和外汇收支的监管，进一步完善 资本项目的外汇管理需求。这些措施将在一定程度上减少非法买卖外汇等违法犯 罪活动的发生，规制地下钱庄的生存土壤。

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