论行政自助:行政什么什么论

论行政自助

一、自助行为的存在 行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体 享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方 面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整 网络：
（一）行政主体享有的法定支配权。

检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件 的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象相当人，并为抽象相对人 设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；
这就决定了抽象相 对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其 对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。

与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象 相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、 设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行 政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对 人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务 是以行政主体命令的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从， 行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。

法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对 人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与 行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人 抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。

法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。

（二）他权力的支助。是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人 干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对 人履行义务或排除他人干扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助， 特别是国家暴力机关法定权力的支助。

他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力， 并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的 确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程 度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作 用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他 人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权 力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。

我国部分法律、法规作了“由公安机关协助或配合”的规定，在行政执法实践中， 部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人 干扰行政执法时，由公安机关依据《治安管理处罚条例》的有关规定，采取即时 强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机 关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是 有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相 对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这 种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的 作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能 排除当时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：[例一]含 病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。

（三）自助 1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行 使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施 和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因 素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机 关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了 自助行为的存在。

2、“腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到 相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被 现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。

行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助 构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述 文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间 作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗 拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能 顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：
[例二]某市文物管理部门的工作人员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时， 发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令， 张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实 施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩 大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一 是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；
二是 行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防 止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法， 后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措施， 有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他 权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法 的立法精神。

总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的 支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除 职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩 序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保 护体系不可缺少的组成部分。

二、行政自助行为 行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护 社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职 权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在 排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：
（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接 影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息， 对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与 否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检 查行为与认定行为组成一个完整独立 的行为；
如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为 只对后继行为产生影响，但并没有对相对人产生直接影响；
这时的认定行为属非 独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相 对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身 自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种 独立行为，而非主行为的过程行为。

（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故 中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助 行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人 履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为 的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为不是对主行为主体主管事项的管 理行为，而是为主行为提供帮助。

（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助 行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行 为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入 一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介 入。有限性表现在：①行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及 空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。② 行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个 条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共利益 或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行 政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。

二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外），自助行为不得介 入，这是行政法制原则的要求。

（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权 过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继 之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则 为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人， 是因拒绝履行义务而转为自助行为的相对人；
二是主行为之外的社会主体，是因 为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。

三、自助行为与其他行为的比较 （一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过 程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：
1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过 程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以 单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所 组成行为，不能再显示为单独的行为[5].自助行为启动于主行为过程的某环节， 但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻 辑关系，属主行为的“体”外行为。

2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推 进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对 相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相 对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段， 行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这 种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。

（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与 行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力， 使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应归属于行政强制措施，但现 行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强 制措施的区别，具体比较如下：
1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享 有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力” 的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障 碍，具有职权性质，属法律行为[6]，在该层面与行政强制措施相同。“腕力”应急 施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力）， 排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为[7]. 2、行政强制措施作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身 安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能 对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定 人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生[8].自助行为 的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以 相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的 法定关系。

3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为 状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过 程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行为并 不能将主行为推进到下一行为状态。

四、自助行为的种类 行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：
（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自 助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为）。

自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自 助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到 的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力 的行政部门只有公安机关和海关[9]. “腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只 是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益） 以当时行政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人 的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。

（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称 为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为）。

内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主 体发布的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：[例二]主行为相对人为张 某，自助行为相对人也为张某。

外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施 的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：[例 三]A市公安机关在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进 行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。

五、行政自助的司法审查 行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对 人财产，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的有关规定，应当接受司 法审查。

行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对 其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：
（一） 审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：①行为的事实依据；
②行为 的法律依据；
③行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；
对自助行为的 审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主 行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行 为启动前主行为部分。这是因为：①自助行为为扶助行为，它以主行为存在为基 础，主行为合法与否直接决定自助行为的合法性，自助行为为合法或正当是以主 行为合法为前提，主行为违法就否定了自助行为目的的正当性，属自助权力或应 急权的滥用。②自助行为属应急性行为，自助行为启动条件为主行为过程中出现 紧急情况，即行政职权行使遭到相对人抗拒或他人的干扰，行政职权无法行使， 并因此可能或必然造成危害社会公众利益的后果。这种情节并不存在于自助行为 本身，而是存在于主行为推进过程之中，这也决定了自助行为的司法审查必然涉 及对主行为的审查。

（二）审查适用原则不同。对具体行政行为进行合法性审查遵循《行 政诉讼法》的基本原则，具体行政行为的合法性具有两层涵义：一是行政行为应 当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是 形式合法；
二是行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的、考虑相关因素、符合公正法则等，也就是实质合法[10].对自助行为启动前的 主行为内容进行审查应当适用上述原则，但对自助行为自身行为内容进行审查仅 适用或均使用上述原则显属不当，这是因为：一、对自权力自助行为讲，自权力 自助行为具有权力的法律来源，这应当适用合法性审查原则；
但自助行为均具有 应急性特征，仅以合法性审查原则则不能涉及；
比如：对自助行为的启动条件的 审查。另外，自助行为选择手段、行为轻重程度、行为终结时机均属行为正确与 否的重要内容，应属司法审查的重要内容，但合法性原则亦不能涉及。二、对“腕 力”自助行为讲，这种自助行为缺少权力法律来源，是依行政法的应急性原则作 出的行为，对该类自助行为仍以合法性原则进行审查，与行政执法原则产生矛盾。

另外，仅适用合法性原则，“腕力”自助行为的部分内容则避开了司法审查。基于 上述原因，本文认为，对自助行为的审查应当适用合法性原则、合理性原则和应 急性原则。具体如下：1、对自助行为启动前主行为部分和自权力自助行为适用 合法性原则；
2、对于自助行为启动条件、行为选择手段、行为程度和行为终结 时机适用合理性原则和应急性原则；
3、对“腕力”自助行为主体、权限的审查仅 适用应急性原则，即在某种特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共 利益的需要，行政主体可采取没有法律依据或与法律相抵触的措施；
行政主体采 取必要的应急措施，即使没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效[11]. 六、对自助行为的司法评判 （一）主行为合法性与自助行为。自助行为是因主行为引起的行为， 是为主行为提供帮助，主行为的合法性决定自助行为目的的正当性，主行为合法 则自助行为正当，主行为违法，自助行为则属滥用。因此可以说主行为的合法性 决定了自助行为的合法性，主行为合法则为自助行为提供了合法或正当的可能， 主行为违法，自助行为必然违法。

（三） 自助行为启动条件与自助行为。建立在主行为合法的基础上， 自助行为的启动条件便成为对自助行为进行审查的一项重要内容，它决定自助行 为介入是否合理。对自助行为启动条件的审查目的在于确定是否存在自助行为介 入的要素——主行为出现紧急情况，它包括三层涵义：1、主行为过程中出现了 相对人拒绝履行行政主体命令义务或相对人抗拒履行义务，以及他人干扰行为推 进的行政事故。2、主行为出现的行政事故已经达到致使行政职权无法继续行使 的程度，如果不排除主行为过程中的这种障碍，主行为过程无法推进。3、主行 为的中途停止后果为可能或者必然造成社会公众利益或某社会主体合法利益的 损害。满足以上三个条件，自助行为属合法或正当行为，司法审查应对其进行肯定。反之，属非法行为或滥用权力行为。

（四） 自助行为方法及其强度的审查。自助行为的目的在于强制主 行为相对人履行义务或排除他人的干扰，足以强制相对人履行义务或排除他人的 干扰为自助行为的限度。“足以”包括三项内容：①行为方法适当；
②行为强度适 度；
③行为终结时机适时。满足上述内容，自助行为合法正当，反之，选择轻度 方法可达到自助效果而采取了强度方法，属自助失当；
行为强度超过自助效果所 需要的强度，属自助失度；
行为适当或失度，行政主体应为此承担相应责任。自 助行为实施后，相对人已表示或实际履行义务、他人已经实际停止干扰活动，自 助行为应当终结，否则应当终结之后的行为属于非法行为，行政主体应当承担赔 偿责任，但是公安机关依据《治安管理处罚条例》作出的自助行为除外。

结 语 行政自助行为是对应管理行为的一行为类型，自助行为的作用在于帮 助行为主体顺利行使行政管理职权，完成管理任务。行政自助行为是行政权强制 性的一种显示方式，它是行政权强制性不可缺少的组成部分。行政自助行为常显 示为暴力行为，应当严格控制。

注释：
[1]罗豪才主编 《行政法学》，北大出版社1996年般，第4页。

[2]参见，梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。

[5] 参见，方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1998年版， 第70—72页。

[6] [7]对行政事实行为和法律行为的界定存在多种观点，本文采用其 中较为通俗的一种。

[8]参见，应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版， 第437页。

[9] 参见，《中华人民共和国警察法》、《人民警察使用武器和警器 的规定》、《海关工作人员使用防暴器材的暂行规定》。

[10] 薛刚凌：《对行政诉讼审查范围的几点思考》，《行政法学研究》一九九七年第二期。

[11] 前引[1]书，第34—35页。