刑法规制 商标反向假冒的刑法规制

商标反向假冒的刑法规制

本文中，笔者将通过对于商标反向假冒行为性质的分析，综合国外先 进的立法经验，整合我国关于商标反向假冒的前沿研究，对于商标反向假冒行为 的规制进行论述，以供参考。希望对于我国关于商标反向假冒的刑法规制起到一 定的创议。

一、商标反向假冒的概念 商标反向假冒行为，目前较为权威的解释是指“未经许可而撤换他人 注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产 生误解，以达到获得不正当利益的目的。①”我国只在《商标法》上对商标反向 假冒行为有一定的规制。即商标法第52条第4项的规定，即“未经商标注册人同意， 更换其注册商标并将更换商标的商品投入市场”的行为，而国外关于商标反向假 冒的立法是1946年Lanham法。商标反向假冒针对的是商标与产品或服务的联系， 他人非法的采取去除商标的行为割裂了商标本身，破坏了其中的联系。

首先，此种行为所去除掉的是他人合法的商标，我国目前《商标法》 所保护的部分主要是注册商标。其次，此种行为未经权利人许可或者允许。最后， 就“市场”的范围，笔者相信在这里不应该单单只是在销售中会存在此种行为，具 有商誉的扩大，包括展览等情形也可以纳入其中。

二、商标反向假冒的性质 商标反向假冒行为，大概分成了五种学说观点：(1)这种行为是一种 商标侵权，破坏了他人的合法的商标专用权;(2)商标反向假冒行为不仅侵害他人 的商标专用权，且这种行为破坏了市场的秩序，即不正当竞争;(3)商标的滥用和 欺诈消费者的行为;(4)商标反向假冒不仅侵犯了他人的商标权和消费者的知情权， 而且构成了不正当竞争;(5)商标反向假冒行为不具有违法性。

就笔者所分析的，商标反向假冒行为侵害了他人的合法的商标专用权，而未经商标权利人的同意，任何人不得以任何方式不合法的割裂商标专用权人所 生产的或者许可生产的产品或者服务与初始商标之间的联系。商标反向假冒人非 法的去除并贴附，或者只是单单的去除行为，是对商标专用权人的实质损害。同 时，商标反向假冒注册商标人也割断了初始商标与消费者之间的联系，消费者通 常通过商标的识别与保障功能进行产品或者服务的选择。在商标反向假冒侵权中， 消费者受到了欺诈，将购买的产品或服务与侵权商标进行了联系并且形成了相应 的购买习惯。而对于消费者，他们的合法权益在不知情的侵害，这最后可能导致 市场秩序的混乱。

三、商标反向假冒犯罪刑事立法现状即立法建议 就刑法而言，第213条关于假冒注册商标中是关于商标的犯罪，但纵 观全法条，却对商标反向假冒犯罪只字未提。无论通过何种法律解释，都无法将 商标反向假冒行为纳入刑法之中。即在刑法中，我国关于商标反向假冒几乎无任 何立法，这不得不说是一种缺憾。所以目前我国关于商标反向假冒的立法主要集 中于《商标法》和《反不正当竞争法》。在《商标法》中关于商标反向假冒的立 法认定是第52条第4款中规定：“(四)未经注册商标人同意，更换其注册商标，并 将该更换商标的商品又投入市场的”。

就此行为，我国的主要立法来自于《商标法》，但《商标法》却无法 有效的规制。而在司法实践中，我国却主要采用了反不正当竞争的做法。“枫叶” 案的判决理由就是如此。在笔者看来，适用此法只是一种权宜之计，估计大多数 受到了“枫叶”案件的影响，但我国关于商标反向假冒犯罪真正需要的是对商标反 向假冒行为进行梳理，使之“入刑”。

(一)商标反向假冒犯罪完善建议 由于目前我国刑法未对商标反向假冒的犯罪进行认定。我国目前关于 商标反向假冒的“入刑”的观点分为两派：一部分学者认为在通过立法修改，将商 标反向假冒的犯罪罪状作为其中独立的一条;另外一部分学者认为可以通过司法 解释将商标反向假冒行为作为假冒注册商标罪的第二款扩大解释。笔者纵观这两 派学者的观点，认为这两者观点都有种“削足适履”的嫌疑。先谈谈第一种观点， 在刑法中加入一个商标反向假冒的犯罪条文是最简便的方法，但是却会造成刑法 体系的混乱，而第二种观点，如果增设商标反向假冒罪的话，会使刑法关于知识 产权的犯罪内部不协调，会显得刑法体系头重脚轻。在对商标犯罪的刑法规制中，不仅仅要能够包括商标反向假冒犯罪的 类型，也要能够针对今后可能出现的关于商标的新型犯罪。对此，笔者建议修改 如下：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商 标或者去除、毁损等妨害商标标示功能的，情节严重的处三年以下有期徒刑或拘 役，并处或单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚 金。” 四、结论 随着如今经济的日益发展，针对商标专用权人的商标专用权的犯罪类 型也日益增多。虽然商标反向假冒在我国出现的时间不长，也不容易引起关注， 但是商标反向假冒行为已经日趋严重。能解决在实践中遇到的问题，也能够立法 者提供相应的建议来改善我国的市场环境。

作者简介：贾勇(1992-)，男，汉族，四川南充人，重庆大学法学院， 研究方向：知识产权法。