侵权的概念_国家侵权损害概念的“双层结构”(1)论文

国家侵权损害概念的“双层结构”(1)论文

一、权利和利益不分的描述方法 国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构 成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关 和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损 害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害， 或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受 侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。

其 一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节 中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受 到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。” 其二，在描述侵权损 害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是 指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、 文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产 权。

其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定， 不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合 法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法 律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。

就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种 是因权所生之利。……第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状 态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人 所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是 否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保 护，应当承担国家赔偿责任。”按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。

论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略 不计。

上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有 一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法 相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准 确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和 实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念 的“双层结构”(1)，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。

二、解释论和规范论 上通说及其困境 《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件 是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损 害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受 到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释 论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在 这些看似合理却存在缺憾的答案上。

在解释论层面上，通说认为，虽然合法权 益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权 利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于 生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。解释论的基本路径就是以《国家赔 偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)规定为依据， 对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。

在规范论层面上，绝大多数学 者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑， 才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和 解除的。“就 国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付 方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”随着公民权利的保障范 围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行 为可能造成的所有权利种类的损害”。

这些解释论和规范论上的观点十分流行， 似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。

就解释论而言，以《国 家赔偿法》相关条款仅规定人身权、财产权为由，认定合法权益的损害就是指人 身权、财产权被侵犯，而不包括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。

但是，这只是采用极为严格的文义解释、系统解释方法而得出的一种解释结论， 并不意味着它是唯一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法， 适时地加大法律对公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论， 会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。

例如，公民因受教育 权被侵犯而提起的行政诉讼，已是常见之事。假设公民的财产利益也因此遭受损 失，那么，依据《行政诉讼法》第67条，受害人理应获得赔偿。然而，若按上述 解释，受害人不能因为受教育权被侵害而要求国家赔偿。这就形成了一个明显的 悖论。或许，会有一种观点认为：此时公民的财产利益受到损失，就意味着其受 侵害的是财产权，属于国家赔偿法规定的损害范围，不存在解释上的矛盾。可是，在这样的情形中，直接受到侵犯的实际上是受教育权而非财产权，财产利益的损 失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点，一切财产权 以外的权利(甚至包括人身权)受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受 损的话，那么，真正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。

就规范论而言，多数 学者主张应当把各种可能受到损害的权利种类都纳入到国家应予赔偿的损害范 畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致，且容易得出一个极 具吸引力的结论：凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国 家机关违法行为的侵犯，如选举权被无端剥夺，并不必然导致财产利益损失或法 定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行为应当予以纠正或谴责，也 可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的 法律改革建议。

三、普通侵权法理上的损害要件 国家赔偿法实际上是一种特殊 的侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损 害概念应当作何理解，可以适当借鉴普通侵权法理上的知识。

“损害”这个词， 通俗而言，可以理解为损失和伤害。不过，这种循环式的解读，无法构成严格的 学术定义。因为，它没有清楚地回答两个问题：第一，损失和伤害的对象是什么？ 第二，损失和伤害本身的涵义又是什么？ 就第一个问题而言，普通侵权法上主 要存在三种认识：(1)损害包括财产上的损害和非财产上的损害，财产上的损害 是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物的价 值减损或者物的修缮费用等，非财产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体 痛苦；
(2)损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，包括财产的减少、利 益的丧失、名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、 知识产权的损害等等；
[11](3)损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财 产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客 观事实。[12] 认识(1)以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准，把损害划分为 财产上损害和非财产上损害，主要目的是明确，财产上损害一般皆可依法求得赔 偿，而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。

[13]认识(2)至少在表述上没有严格地按认识(1)的标准对损害进行划分，似乎是根 据民法上通行的对受侵害权利的划分，把损害定位于人身的不利和财产的不利。

认识(3)则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵 害而造成的利益受到损害的客观结果。[14] 由是，在损害什么的问题上，大致 有“利益”、“权利”和“权利+利益”的认识。其实，持认识(1)的学者，通常会认可 把“侵害权利”和“致生损害”分列为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在 损害要件中不再论及权利，而仅仅论及利益(财产上利益和非财产上利益)，是因 为权利受侵害已被作为其它构成要件来对待。[15]仅从这一点而言，认识(1)、认识(3)不存在实质上的区别。因为，持认识(3)的学者一般将“侵害权利”和“致生损 害”合成侵权责任构成要件中的一个要件，即损害要 件。至于认识(2)，学者在具 体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏向于“权利+利益”的表述方式。例如，“财 产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失”。[16]可见，是否 把损害对象拆分为权利和利益两类，取决于所持的侵权责任构成要件理论是哪一 种。

第二个问题涉及如何解读“损害”的本义。按《说文解字》，“损，减也”，“害， 伤也”。故“损”的本义是减少，是与“益”(增加)相对的；
“害”的本义是毁坏，是与 “利”(好处)相对的。由此，一般地，可以把损害简单地理解为利益或好处的减少 或失去。

不过，假如按照上述认识(3)，损害涵盖权利受侵和利益受损两个层次， 那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。“权利”一词的学 理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。若选择一种常见的认识，将“权 利”视为权利人可以作出或不做出一定行为、并要求他人相应作出或不做出一定 行为的能力或资格，那么，权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现 受到部分或全部的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无 端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少 或失去，换言之，其仍然享有杯子的所有权，可因为杯子被甲占有，其所有权内 含的占有、使用、收益和处分等权能就无法实现了。

有鉴于此，“损害”于权利 而言，当指权利的行使或实现受到限制或阻碍；
“损害”于具体利益而言，可指利 益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时，不必繁复地分别指 出损害对于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用“侵害”对应“权利”、 “损害”对应“利益”的策略。因此，在普通侵权法上，若不将“侵害权利”和“致生损 害”作为两个彼此独立要件来对待，那么，损害应该理解为受害人的法律权利受 到侵犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。

四、国家侵 权损害概念的“双层结构”(第3页) 以普通侵权法理为鉴，由于国家赔偿责任构成 要件理论也采通行的“四要件说”(即侵权主体、侵权行为、损害事实、因果关系 [17])，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解或诠释为有两层含义：其一是代 表国家行使职权的公务组织违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利；

其二是该侵权行为造成了财产利益和非财产利益的减少或损失。

第一层次上的 含义，重点表明合法权利受到侵犯，无论该合法权利是人身权、财产权还是法律 承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在 实践中，也不排除权利人其他不宜为人身权、财产权所涵盖的权利被侵害的可能 性。[18]这样才能从保障权利的目的出发，顺应时势地去解释《国家赔偿法》第 2条中的“合法权益”，才能与行政诉讼法的发展吻合，也才能在解释论上即明确 所有合法权利皆得到国家赔偿法保护，而不必苛求立法改革。

当然，如前所述，权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制或阻碍，但并不表明权利本身的减 少或损失。而权利受侵犯的后果，有可能会导致具体利益或好处的减少或失去， 也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版，会侵犯公民的 言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民 选举权、受教育权的行为，并不一定会带来公民财产利益的损失；
即便会有一定 的精神利益受损，但在许多国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予 以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉快、郁闷，都属于国家 应予赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能 受到侵犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。

第二层次上的含 义，重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利益和非财产利益损失。这就意味 着，无论什么权利受到侵犯，如果确实由此侵犯造成财产利益的损失或者法定应 予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就不能免责；
反之，无论什么权利 受到侵犯，如果并未造成任何财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利 益的损失，那么，国家就无需承担赔偿责任。

这里的“财产利益的损失”和“非财 产利益的损失”，就是前文所述普通侵权法理上的财产损害和非财产损害之分。

[19]无论侵犯的权利是人身权、财产权还是其他权利，皆有可能产生财产损害或 非财产损害。例如，侵犯人身权致使受害人身体受伤的，既会导致医疗费用支出、 工资收入减少等财产损失，也会造成受害人的肉体痛苦(非财产损害)。侵犯财产 权致使受害人失去祖传砚台，不仅令受害人的财产受损，也同样会致其精神折磨 (非财产损 害)。侵犯其他权利的亦同。齐玉苓案的二审法院判决就认为，“各被 上诉人侵犯齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使其精神遭受严重的伤害，应当按 照山东省高级人民法院规定的精神损害赔偿最高标准，给齐玉苓赔偿精神损害 费。”不过，由于任何权利遭遇侵犯，权利人都可能会主张其精神上受到某种打 击，故而，对于非财产损害的赔偿，一般应以法律的特别规定为依据。[20] 如 此诠释和打造国家侵权损害概念的“双层结构”(第4页)，主要有两个方面的积极意 义。一方面，可以避免国家赔偿实务遇到人身权、财产权以外权利受到侵犯时裹 足不前、犹疑不定的立场，可以既承认国家赔偿法对任何权利的保障性，又把重 点放在权利受到侵犯是否带来财产损害和法定应予赔偿的非财产损害的问题上。

另一方面，可以避免一种“任何权利受侵犯皆应予以国家赔偿”的观点，可以避免 在此基础上产生的一味将各种权利纳入国家赔偿损害范围之内而不顾是否产生 利益损害结果的立法改革建议。《国家赔偿法》修订过程中，已经透露出要将精 神损害纳入国家赔偿范围的信息。这实际上是在财产损害以外引入法定应予赔偿 的非财产损害，也就是进一步完善了“双层结构”中的利益损害种类。

注释: 应 松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年，第85页。此类描述在国家赔偿法理论上是通行的，绝大多数著述采用之，于此不一一例举。

参见高家伟 著：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年，第118—119页。

杨小君著：《国家 赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年，第272、276页。

参见高家伟著：
《国家赔偿法》，第118-119页。另见应松年主编：《国家赔偿法研究》，第85 页；
皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年， 第83页。也有学者认为国家赔偿法并不“保护”名誉权、荣誉权。参见周友军、麻 锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年，第79页。其实，依据 《国家赔偿法》第30条，名誉权、荣誉权受到该法保护，但保护的方式并非金钱 赔偿，而是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

第3条、第4条关于行政赔偿范围、 第15条、第16条关于刑事赔偿范围的规定，都在措辞上仅仅指出“人身权”、“财 产权”受到侵犯的情形。

高家伟著：《国家赔偿法》，第119页。

胡锦光、余凌 云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年，第56页。

2001年审结 的、曾经被誉为“中国宪法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权损 害赔偿案(以下简称“齐玉苓案”)，实际上是一起适用宪法条文的民事案件。然而， 在此案中，与陈晓琪同为被告的还有陈克政(陈晓琪父亲)、山东省济宁商业学校、 山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会。山东省高级人民法院二审判 决认为，“陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；

滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；
济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带 档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒 名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾 州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的 姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上 诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。”其实，在这些被告之中， 至少有滕州教委是在履行行政管理职能时与其他被告共同侵犯齐玉苓姓名权、受 教育权，这种公务侵权行为纳入国家赔偿范畴，也是于法有据的。再看山东省高 院的判决，“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，才 使得齐玉苓为接受高等教育另外再进行复读，为将农业户口转为非农业户口交纳 城市增容费，为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的 直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿，其他各被上诉人承担连带赔 偿责任。……为了惩戒侵权违法行为，被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益(即 以上诉人齐玉苓的名义领取的工资，扣除陈晓琪的必要生活费)应判归齐玉苓所 有，由陈晓琪、陈克政赔偿，其他被上诉人承担连带责任。”可见，公民受教育 权被公权力行为侵犯而造成财产利益受损，并非只是假设。本文中引用的齐玉苓 案件一审、二审判决，皆源自“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载北大法律信息 网:http://vip.chinalawinfo.com/ca se/displaycontent.aspgid=117507462，最后访问时 间：2010年2月12日。

该条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行 政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔 偿。” 参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年，第55 页；
王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论一般侵权行为》，中国政法大学出版社 2001年，第1册，184页。

[11]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民 大学出版社2005年，第53页。

[12]参见杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大 学出版社2007年，第99页。

[13]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，第55页；

王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，184页。

[14]参见杨立新 主编：《侵权行为法》，第99—100页。

[15]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》， 第50页；
王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，第87页。

[16] 参见张新宝著：《侵权责任法原理》，第55页。

[17]参见肖峋著：《中华人民 共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年，第107—120 页。另见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，第83页。第78—86 页；
薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年，第54—66 页；
房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社 1998年，第68—86页；
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京大 学出版社2007年，第659—663页。

[18]前文提及的“齐玉苓案”一审判决指出，“原 告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。”这种认识既与学理通说 不符，又无法律上明确之依据，故并未得到二审法院的支持。二审终审判决虽未 明确推翻之，但强调“这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是 侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。”这恰好是人身权、财产 权以外的权利受侵害的实例。

[19]有学者将侵权责任法上的损害分为：财产损 失(直接损失和间接损失)、人身损害(死亡、伤残)和非财产损失(精神损害、社会 评价的降低)。其实，人身损害如致死、致残者，通常会既造成财产上的损失(如 医疗费、丧葬费等)、又造成精神或肉体痛苦(本人或亲属的)，所以，人身损害与 财产损失、非财产损失不在同一分类标准之上。至于社会评价降低是否可单独成 为与精神损害并列的一类损害，值得讨论。参见张新宝著：《侵权责任法原理》， 第54—59页。

[20]参见王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》， 第184页