[改革开放以来民法学的理论转型]改革开放以来

改革开放以来民法学的理论转型

1978年12月召开的中共十一届三中全会，标志着中国对内改革、对外 开放的新的时代的开启。改革开放带给中国社会的是全方位的历史性变革，不仅 经济体制在变，法律制度在变，人们的意识形态和思想观念也在变。随着改革开 放的不断深入，中国民法学也在发生着巨大的变化。

十一届三中全会以来，中国的改革开放呈现出一种市场化的目标取向。

从农村的联产承包制改革到城市的国有企业改革，从计划为主市场为辅到确立社 会主义市场经济体制，中国逐渐摆脱了计划经济体制的束缚，市场经济得到逐步 发展，市场化的改革取得了巨大的成就。与此同时，鉴于建国后到文革期间社会 法制惨遭破坏的历史教训，更是由于市场化的改革对法制的需求，社会主义法制 逐步得到恢复和发展，从1978年十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、 执法必严、违法必究”到1997中共十五大确立“依法治国”的方略，社会主义法律 体系建设尤其是反映市场化改革要求的私法体系建设取得了巨大的成就。正是在 这市场化和法制化的历史背景下，中国民法学发生了历史性的变化。

总体来说，这一时期中国民法学的变化呈现出一种较为明显的具有 “回归”色彩的理论转型，即中国民法学者在因应市场化改革的过程中，积极探索 市场化改革过程中提出的实践和理论问题，逐渐摆脱了前苏联民法学的理论影响， 摆脱了阶级斗争和意识形态的理论桎梏，重新审视西方民法学理论并积极加以借 鉴和吸收(主要是大陆法系的民法学理论，也包括某些英美法的理论)，与传统民 法学保持着理论上的渊源联系。当代中国民法学的这种理论转型现象或可归纳为 “罗马法在中国的复兴。

一、 摒弃阶级斗争的理论，积极借鉴和吸收西方民法学 以阶级斗争的眼光看待社会主义民法学与西方民法学并把二者对立 起来，是前苏俄以及中国直至改革开放之初民法学的一个基本特点。改革开放以后，随着我国市场化改革的不断深入和对社会主义法制的 重新认识，客观上需要我们抛弃僵化的极具意识形态色彩的阶级斗争理论，转而 客观地理性地对待人类社会的一切法律文明，包括源自于古代罗马法的西方国家 民商法及民法学理论。

早在改革开放之初，民法学界在与经济法学界就调整对象问题展开的 论战中，就从罗马法以来的西方民法发展的历史中得到启发，阐述了民法与商品 经济的内在关系，从而为界定民法调整的社会关系寻找理论依据。人们认为，民 法是反映商品经济关系并为商品经济关系服务的，在古代罗马，产生了“商品生 产者社会的第一个世界性法律”，即罗马私法，“它对单商品生产所有者的一切本 质的法律关系(如买主与卖主，债权人和债务人、契约、债务等等)作了“无比明确 的规定”;在近代资本主义社会，商品经济占据了统治地位，产生了“法兰西民法 典这样典型的资产阶级的法典”(恩格斯语)〔2〕。尽管当时法学界关于法的本质 问题刚刚开始讨论，法的阶级性理论以及阶级斗争的思维方式仍然充斥着法学的 教科书，民法学界对罗马法以来西方国家民法的认知还必须仰赖于革命导师的个 别结论，从革命导师的个别结论那里找到支撑自己观点的根据;但是，这至少表 明，在探索中国民法在国家法律体系中的地位问题上，中国民法学界已经把罗马 法以来的西方国家民法作为借鉴和参照的对象，而非简单批判的对象。

1984年，法律出版社出版了江平先生的《西方国家民商法概要》。虽 然该书仍不免还带有某种程度的意识形态色彩，仍然强调社会主义民商法与资本 主义民商法之间存在着本质的区别，研究西方民商法必须揭露其为资产阶级利益 服务的反动本质;但是作者对西方国家的民商法律制度作了较为全面、系统的介 绍，对研究和借鉴西方民商法表现出更加积极且理性的态度。该书是建国后第一 部系统介绍西方国家民商法制度的著作，成了当时诸多法学院系的学生乃教师了 解西方国家民商法的主要读物之一。在阐述研究西方民商法的意义时，作者指 出：“新中国成立以来，长期忽视法学的深入研究，民法科学在法学中更是薄弱 环节。对西方国家民法和商法的了解和研究则是一个巨大的空白点。民法是上层 建筑领域内的一个组成部分，它由经济基础决定的。但它作为相对独立的一个法 律部门，也有其自己的发生、发展和变化的历史。我国古代虽然也有各种民事法 律关系，但是现代民法的体系和各种制度则来自欧洲。我们要深入研究我国的民 法，就要了解各项民事制度发生和发展的历史，而西方资产阶级民商法则是民法 各项制度历史发展中极其重要的一个阶段。”“我们也可以说，没有罗马法、没有 法国民法典、德国民法典这样一些资本主义国家的民法，也就没有现代社会主义的民法。不研究罗马法，不研究资本主义国家的民法，也就不能很好地了解我们 今天的民法。”〔３〕作者还指出“民法和商法所调整的是商品关系”，社会主义 社会和资本主义社会“都是商品生产的社会”，商品关系“必然有其共同的规律， 这些规律是不能以人的意志而改变的，反映在民法规范上就有一些共同的东西， 可以借鉴的东西”。〔４〕针对当时包括民法学界在内的中国法学界存在的对西 方国家采取简单否定态度的现象，作者也提出了批评意见，作者指出，即便是批 判和揭示西方国家民商法的本质，“也必须深入了解才能批判得深透，单凭痛骂 是不够的”。

此外，《拿破仑法典(法国民法典)》(李浩培译，商务印书馆1979年版)、 《德国民法典》(上海社会科学院法学研究所译，法律出版社1984年版)、《日本 民法》(曹为、王书江译，法律出版社1986年版)以及英国学者P.S.阿蒂亚的《合 同法概论》(程正康等译，法律出版社1982年版)等先后翻译出版;《罗马法》(谢 邦宇主编，法律出版社1983年版)和《罗马法概要》(江平、米健著，中国政法大 学出版社1987年版)先后出版;台湾学者的民法学论著(最为重要的是史尚宽先生 的民法系列著作〔6〕)也以“内部参考、批判使用”的名义印行;诸多高校或研究机 构图书馆馆藏的民国时期大量的民商法著作(如胡长清先生的民法系列)得以重 新开放借阅。这些著述与译著成为当时中国学者从事民法教学和理论研究必备的 参考书，学者们正是通过这些著述，了解和吸收包括罗马法在内的西方民法学的 理论素养，以丰富中国民法学的理论内涵。

改革开放初期，中国民法学界对待西方民法学的主流观点批判和借鉴， 仍然带有一定程度的意识形态色彩。然而，随着改革开放的深入，尤其是1992 年中共十四大确立市场经济体制后，中国民法学界对待西方民法学的态度就更加 理性了，借鉴和吸收西方民法学的素养成为民法学研究的主流。学者们不再小心 翼翼地按照以往社会主义民法学固有的思维方式和套路，先给西方民法学来个 “资产阶级法学”的定性，先做一番简要的批判，以表明译作者的阶级立场，而是 坦然地承认西方民法及其民法学对于中国法制和法学发展的意义。因此，无论是 翻译还是介绍西方民法学，译著者的态度都十分的积极和理性。这一点在江平先 生90年代后期为其主持翻译的“外国法律文库”(中国大百科全书出版社出版)所作 的序中表达得十分明确。他说：“50年代末以后的20多年间，我国法制建设历经 坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。‘文化 大革命’结束后，法制建设与法学教育逐渐走上正轨。十多年来，在我所在的大 学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方 面，每制定一项法律都广泛搜集国外立法资料，博采众长，以求符合中国实际情况，又顺应国际潮流。”这也是中国民法学者乃至整个法学界对待西方国家法律 制度及其法学的普遍心态。

随着意识形态的转变，更是基于社会主义法制建设以及法学教育与研 究的需求，90年代中后期以来，翻译和介绍西方民商法的译著蔚然成风。在法典 翻译方面，不仅出版了法、德、日民法典新的译本，还翻译出版了法、德、日的 商法典。意大利民法典、瑞士民法典、荷兰民法典、阿尔及利亚民法典、阿根廷 民法典、加拿大魁北克民法典、智利民法典等也得以翻译出版。在翻译西方学者 的民商法著作方面，“外国法律文库”（江平主编，中国大百科全书出版社）、“罗 马法研究翻译系列”（中国政法大学出版社）、“当代德国法学名著”（米健主持， 法律出版社）、“外国法学名著：我妻荣民法讲义”（中国法制出版社）等译丛包 含着大量的外国民法学者的论著。90年代以来，还陆续出版了一些中国学者完成 的外国民法论著，如《大陆法国家民法典研究》（谢怀）、《当代德国物权法》 （孙宪忠）、《现代法国合同法》（尹田）、《现代法国物权法》（尹田）、《日 本侵权行为法》（于敏）、《现代英美董事责任研究》（张民安）、《法国不动 产担保物权研究》（于海涌）、《德国民法总论》（陈卫佐）、《英国侵权法》 （胡雪梅）等。上述众多的译著中，米健教授主持的“当代德国法学名著”推出的 德国民法学者卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》（上下册）（王晓晔等译）、迪 特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、海因·克茨的《欧洲合同法》（上卷）（周 忠海等译）、鲍尔、施蒂尔纳的《德国物权法》（上、下册）等堪称民法学精品， 其对中国民法学者的影响最大。它们已成为民法研究必须的参考书和民商法专业 研究生的必读书目。拉伦茨、梅迪库斯等德国学者的见解被中国民法学者广泛引 注，只要是稍有学术分量的民法学论著，几乎到了“言必称”梅迪库斯或拉伦茨的 程度。如果说在改革开放之初，人们总是以革命导师的论断作为民法立论的依据， 那么今天的民法学者则常常从德国学者的论著那里寻找解决民法学问题的灵感 和依据。

与外国民法译著可以相媲美的是台湾地区民法学者的论著在大陆地 区公开出版，如苏永钦教授的《走入新世纪的私法自治》、《民事立法与公私法 的接轨》、郑玉波先生的《民法债编总论》(陈荣隆修订)、林诚二教授的《民法 理论与问题研究》、《债法总论》、谢在全教授的《民法物权论》(上、下册)、 黄立教授的《民法总则》、曾世雄教授的《损害赔偿法原理》、杨桢教授的《英 美契约法》等多达数十种。其中，最具影响力的当属王泽鉴先生的《法律思维与 民法实例》、《民法学说与判例研究》(全8册)及其系列民法教材，尤其是《民 法学说与判例研究》系列以其清新的研究风格，受到大陆民法学者的高度评价，〔8〕更受到法科学生的追捧，〔9〕王泽鉴先生也因此成为在大陆地区最具学术 影响力的台湾学者，被誉为“海峡两岸当代民法第一人”。

借鉴和吸收西方民法学的理论素养，构成了改革开放以来中国民法学 发展与繁荣的主要知识来源。这主要表现在：第一，许多社会主义民法学基本上 不涉及的民法问题，如法人人格否认理论、意思表示构成原理、缔约过失责任、 物权和物权行为理论、物权法定主义和公示公信主义、格式条款问题、合同附随 义务、合同情势变迁原则、预期违约责任问题、债的保全(代位权、撤销权)、不 安抗辩权、安全注意义务、保护第三人合同、关联合同、责任竞合或请求权竞合 等，纷纷进入民法学者的视野，进入民法教科书，并且在借鉴和吸收西方民法学 的基础上取得丰硕的研究成果。第二，许多停留在教科书层面的基础理论问题， 如请求权、抗辩权、形成权、期待权、民事能力、法律行为、归责原则、损害赔 偿、时效、违约责任等等，在借鉴和吸收西方民法学的基础上得到理论深化，出 版了大量的专题研究著作，使得诸多民法基础理论问题从“知其然”逐步发展到 “知其所以然”。第三，上述西方国家民法学者和我国台湾地区民法学者的理论成 果不仅成为中国大陆民法学者进行民法专题研究的重要理论支撑，而且纷纷进入 民法教科书，构成了民法教科书知识体系的重要部分。进入新世纪后出版的民法 教科书，大多都能看到“拉伦茨”、“梅迪库斯”、“我妻荣”、“星野英一”、“山本敬 三”、“史尚宽”、“王泽鉴”、“苏永钦”等学者的名字。“波蒂埃”（法国）、“萨维 尼”（德国）、“耶林”（德国）、“弗卢梅”（德国）等学者及其著述对于中国民 法学界来说，也不再陌生。第四，更为明显的是在民法学论著和教科书中，在阶 级斗争的理论影响下形成的把社会主义民法及民法学理论和西方国家民法及民 法学理论对立起来的理论风格，逐渐被淡化直至彻底清除，民法学研究中存在的 一切以革命导师的论断为依据的“言必称马列”的现象也逐渐消失。在90年代后期 以来出版的民法学论著和教科书中，学者在阐释民法理论问题时，也已经出现了 “言必称罗马”、动辄引述法德日立法例和学说的理论现象。从“言必称马列”到“言 必称罗马”，是改革开放以来民法学理论转型的重要标志之一。

柳经纬