[钓鱼岛争端的国际法解读]钓鱼岛在国际法上的地位

钓鱼岛争端的国际法解读

钓鱼岛及其附属岛屿位于中国台湾岛的东北部，是台湾的附属岛屿， 由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿等岛礁组成。

[1] 2012年9月11日，日本政府与钓鱼岛“岛主”签署了“购岛”合同，实现所谓的钓 鱼岛“国有化”的过程。自此，严重威胁中日关系的这颗隐形炸弹终于炸开，中日 不仅在外交上唇枪舌剑，更在行政和军事上频繁擦边，一个小小的岛屿引得两国 紧张局势频现。

一、钓鱼岛之争的实质 中日钓鱼岛争端有着深厚的历史背景，涉及复杂的政治、经济和军事 利益，是当今世界上最复杂、最敏感的领土争端问题之一。

(一)历史原因 从现存的大量历史文献中，我们都可以查证钓鱼岛是中国固有领土。

我国最早于1372年发现钓鱼岛列屿并命名，由于钓鱼岛山势海拔相对较高，其在 历史上一直被我国作为从福州或泉州出航到琉球中间航道上的一个地标。由于钓 鱼岛山势较高，英国人将它命名为Pinnacle Island，这个名字又被日本人翻译成 了“尖阁”(即尖阁群岛Senkaku Gun tou)。1556年，在明抗倭名将胡宗宪主持郑若 曾等人编写的《筹海图编》中，钓鱼岛三岛被列入其附图《沿海山沙图》，这说 明钓鱼岛在当时已被列入我国的海防范围。在清朝御史黄淑璥1722年撰写的《台 湾史槎录》里，曾提及钓鱼岛，根据他的记载，清朝政府巡视大员在1722年之前 就实地考察过钓鱼岛列岛，并曾在此建设港口，停泊船舶。直至清朝末年，钓鱼 岛一直是在中国主权管辖下的。1879年，日本借清政府衰败之机吞并琉球并改称 其冲绳县，此后开始觊觎钓鱼岛。1895年甲午战败后，清政府迫于日本压力，与 日本签订《马关条约》，割让台湾及其所有附属岛屿给日本，其中就包括钓鱼岛 列屿。钓鱼岛自此被割让给日本。1945年，二战结束，作为战败国的日本应严格 遵守《开罗宣言》和《波茨坦公告》，即侵占的所有中国领土无条件归还中国。

钓鱼岛列屿当然在归还之列。但日本却以钓鱼岛归冲绳县管辖为借口将其交由美 军代管，钓鱼岛从此成了美军的“靶场”。1951年9月8日，日美未经中国同意私下达成《旧金山和约》，将包括钓鱼岛在内的琉球群岛交由美国托管。1971年6月 17日，日美又一次未知会中国私下签订《归还冲绳协定》，钓鱼岛列屿又随着冲 绳转手给了日本。这两个国家通过私自协议把钓鱼岛一托一还，使原本属于中国 的领土从形式上归属了日本。日本据此派出军队赴钓鱼岛巡逻。台湾爱国青年以 及海外华人发动了轰轰烈烈的“保钓运动”。迫于舆论， 美国宣布日本只有钓鱼 岛的行政管辖权， 此次移交与主权无关。1972年，中日两国为了中日友好的大 局，在复交谈判中，达成默契，暂不解决钓鱼岛列屿归属问题，留待以后条件成 熟时再解决。但20世纪90年代以来，日本再次将手伸向钓鱼岛，并在主权问题上 一再挑战中国政府的底线。钓鱼岛的复杂历史背景成为了日本在这一问题上纠缠 的一个重要因素。

(二)经济因素 从经济因素分析，钓鱼岛有着巨大的经济价值，可以给所属国带来丰 厚的经济利益。

首先，它有着丰富的石油资源。1968年10月和11月，在联合国亚洲及 远东经济委员会(1974年更名为“亚洲及太平洋经济社会委员会”)的赞助下，由美 国地质学教授埃默里(K.O.Emery)和日本学者新野弘组织日本、韩国、台湾以及 美国等方面的海洋科学家，对黄海和东海海域进行了实地勘测，并探明在东海韩 中日大陆架交界处，尤其是钓鱼岛附近有一片储量惊人的海底油田。1969年4月， 调查报告《东海和黄海的地质构造和水文特征》公布，该报告通常被称为“埃默 里报告”。这一报告把新发现的钓鱼岛附近的约20万平方公里的海底油田称为“第 二中东”。报告发表后，日本当局在二战后首次正式提出对钓鱼岛列屿的主权要 求，其原因不言自明。

其次，1982年联合国公布的《国际海洋法公约》使岛屿所属国能以其 为基点获得更多的海洋权益。《国际海洋法公约》规定“主权国家以200海里内的 海域为其经济专属区”，这意味着一个主权国家可以依据其在海洋深处拥有的某 个小岛而拥有其附近的海域，拥有以200海里为半径的广大的蓝色国土及其丰富 资源。自此，钓鱼岛的实际价值已经远远不是一个远方小岛那么简单，它的主权 归属意味着以此岛屿为圆点，向外扩展半径为200海里的庞大海域及此内蕴藏的 丰富海洋资源(海底石油、矿产、海洋渔业等)和领海、领空的交通、运输权以及 未来潜在的资源等，这使钓鱼岛的重要性远远超出了它本身的价值，也使钓鱼岛 问题更加复杂。(三)军事价值 从现代军事角度分析，钓鱼岛的战略价值更不容忽视。首先，从中国 方面看，钓鱼岛列屿的前沿位置对我国台湾岛及东南沿海的军事防御意义重大， 钓鱼岛是中国远洋海军突破第一岛链前往太平洋的最佳通道，它同时也是阻断外 国势力侵略台湾，完成中国统一大业的必守之岛。其次，从日本方面看，日本一 些人一直企图推行海上扩张政策，但日本国土由狭长岛屿组成，本土地形狭窄， 防御纵深短浅。如果占领了钓鱼岛，日本就可以将其防卫范围从冲绳向西推进约 400公里，日本更可以此对我国沿海地区和台湾省的军事防御实施舰、机的抵进 侦察与监视，使我国的防御活动陷入被动。最后，从美国方面看，美国一直把中 国视为潜在的敌人，钓鱼岛处在它围堵亚洲大陆的第一岛链上，战略价值尤为重 要，它绝对不允许中国突破这一防线而拥有钓鱼岛。因此，在钓鱼岛问题上，美 国虽表面中立，实则暗地支持日本实施一系列刺激中国底线的行为 二、钓鱼岛主权归属的国际法分析 抛开上述一切因素，当今国际社会的任何正义都应当是符合国际法的 正义，要想在钓鱼岛之争中获得国际社会的认可，就要找到充分的法理依据。笔 者认为，从国际法理角度分析，钓鱼岛的主权归属中国不容质疑。从国际法角度 分析，中日钓鱼岛之争的主要矛盾点在于中国和日本谁先占了钓鱼岛，日本是否 能够根据时效原则取得钓鱼岛的主权，美国通过条约向日本私相授受钓鱼岛的行 为是否符合国际法。我们的分析依此展开：
(一)“先占”原则在钓鱼岛争端上的适用 在国际法理论上，先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国 家主权之下的土地的主权的一种占取行为。[2]从这一定义分析：先占的主体方 面，必须是国家;先占的客体只能是“无主地”，即不属于任何国家或被原属国放 弃的土地。另外，在客观方面，现代国际法已废弃原有的发现即先占做法，而是 要求一国先占领土必须同时具备两个要素：占领和有效管理。首先，实施“先占” 的国家要做出明确的意思表示，以设居民点、悬挂国旗等方式向外界表明对该土 地的占领;其次，实施“先占”的国家必须以国际法认可的方式将其主权行使于被 占领土之上，如在该领土上通行本国法令、建立行政机构、从事司法活动等，这 才构成所谓的“有效占领”。

我们有大量的历史资料证明钓鱼岛为中国最先发现，最先占领，最先实施行政管理。首先，钓鱼岛列屿的发现、命名、使用，最早见诸中国明朝永乐 元年(1403)由朝廷派往东西洋各国开诏的使臣所撰《顺风相送》一书，据该书“福 建往琉球”条所记，使臣为查勘航线，校正针路，曾多次前往钓鱼屿，并且将这 些岛屿用作通往琉球的航海标识。[4]其次，1372年(明洪武五年)，琉球国王向明 朝朝贡，明太祖遣使前往琉球，至1866年(清同治五年)近500年间，明清两代朝 廷先后24次派遣使臣前往琉球王国册封，钓鱼岛是册封使前往琉球的途经之地， 有关钓鱼岛的记载大量出现在中国使臣撰写的报告中，这些史料清楚记载着钓鱼 岛及其附属岛屿属于中国，并一直被我国用作航海标志。[5]从这些古籍中，我 们也可发现由于黑水沟(即冲绳海沟)的天然阻隔，在当时的造船航海技术条件下， 只有中国军民可以利用季风前往钓鱼岛，从事航行、避风、捕鱼、采集及其他经 济性开发活动。再次，大量的史料表明，中国在明清时期一直将钓鱼岛列入本国 防区及行政管辖之下：如前面已经提到的明代胡宗宪主持、郑若曾编纂的《筹海 图编》，又如清代胡林翼等编绘的《大清一统舆图》(1863年)等。最后，从日本 的一些历史文献(如1785年日本出版的《三国通览图说》)中，我们可以看到，在 1895年日本占领钓鱼岛之前，日本也一直认可中国对钓鱼岛的主权。

日本政府无视上述史实，主张1895年前钓鱼岛列屿并非任何国家所有， 系国际法上的无主地。日本通过国际法上承认的“先占”方式取得了该岛屿主权。

其主要依据是：1879年，明治政府吞并琉球，改称冲绳县。冲绳县当局从1885 年开始多次对钓鱼岛进行实地考察，结论是钓鱼岛上没有清政府统治的痕迹，钓 鱼岛系无人岛。基于这个调查结论，日本内阁于1895年1月14日决议，将钓鱼岛 纳入冲绳县管辖，并将在此建立地标。因此，日本声称钓鱼岛是作为“无主地” 被自己最先发现命名并实施先占的，它对钓鱼岛拥有主权是符合国际法的。

此处，中日争议的焦点主要就在于钓鱼岛在日本先占之前是否属于无 主地。这一点通过前面列举的大量文献足以说明，钓鱼岛并非无主地，而是属于 中国所有的领土。而日本的逻辑是，“无人”就等同于“无主”，在他们的调查人员 登上岛屿时，钓鱼岛上“无人居住”，这就证明钓鱼岛是无主地。这一逻辑显然很 荒谬。其实，传统国际法上的先占原则，其适用时重点不在于被先占的土地上是 否有“人”，而在于其上是否建立了“统治”，即其是否被一个主权国家宣告了主权， 这也就是其强调的“有效占领”。钓鱼岛列屿因环境险恶等原因，并未有我国居民 定居此处，但这并不等于“无主”，“无人住”不等于“无主权”。前面已经列举了大 量的历史材料证明，我国早在日本发现钓鱼岛之前就已对其行使主权。对于日本 而言，钓鱼岛从来不是无主的。其实，当时的日本朝野对这一点心知肚明。正因 如此，虽然日本早于1895年就秘密阁议在钓鱼岛上建立标志，但却直到1969年才落实这一决议，日本政府的官方档案以及官员的公文、信件记载进一步说明了日 本当时的心虚，当时的日本外务卿井上清在给内务卿山县有朋的答复中，明确言 及这些岛屿“已被清国命名，日本政府的觊觎之心已屡遭清政府之警示”。[6] 对于比中国人晚了数百年才登上钓鱼岛的日本来说，钓鱼岛从来不是 无主之地，日本对钓鱼岛根本无从“先占”。日本的所谓“先占”是侵犯中国领土主 权的恶意的掠夺。在国际法上，不法的行为不会产生合法的权利，因此，从“先 占”原则分析，中国无疑是钓鱼岛的合法所有者。

(二)“时效”原则在钓鱼岛争端上的适用 所谓“时效”取得，即“在足够长的一个时期内对于一块土地连续地和 不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现 状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”。[7]时效原则的构成要素有二：
其一，时效取得的对象为有主地，最初取得的方式是否合法不影响其效力。其二， 时效取得的国家必须长期、持续、不受干扰地对该土地实施有效治理，即它的占 领在相当长的时间内没有遭到过任何的反对和抗议，占有现状已逐渐符合国际秩 序。

日本政府提出它对钓鱼岛的“有效治理”始于上世纪70年代甚至更早， 至今相当长的时间内，日本一直对钓鱼岛行使着不受争议和干扰的主权，因此， 根据时效原则，它已取得了对钓鱼岛的主权。为了向国际社会说明这一点，日本 政府导演了一出接一出的产权转让闹剧。如：1896年9月，日本政府批准古贺辰 四郎无偿租借钓鱼岛30年，允许其对岛屿进行开发利用;1932年，日本政府又将 钓鱼岛中的四岛“出售”给个人，使钓鱼岛私有化。2003年日本政府又斥巨资(以 年租金2256万日元的价格)从所谓的岛主那里“租借”了钓鱼岛列屿中三个岛屿， 行使“管理权”。2012年9月11日，日本政府与钓鱼岛“岛主”签署了“购岛”合同， 实现所谓的钓鱼岛“国有化”的过程。这一系列行为无非是为了一个目的，给国际 社会造成一种“时效取得”的既成事实。但无论如何，这一系列举措在国际法上都 是徒劳的。

首先，“时效”原则并不是国际社会普遍认可的取得国家领土的方式之 一，很多国家和学者对其持否定的态度。由于这一制度不追究领土取得的方式， 而只是依据实际占有持续时间足够长就判定领土的归属，这使得一些原本非法取 得的领土合法化，违背了公正原则，所以很多国家和国际法专家并不认可这一制 度。日本想以时效原则论证自己对钓鱼岛享有主权，需要得到整个国际社会、整个国际法学界对这一原则的普遍认可，这在当前无疑是不可能实现的。其次，虽 然由于诸多历史原因，日本在一段时期内持续控制着钓鱼岛，但这种控制并不能 构成“长期、连续的有效治理”。中国政府从未放弃过对钓鱼岛的主权。如中国政 府自美国将钓鱼岛私相授受日本以来，曾多次发表声明：“钓鱼岛自古以来就是 中国领土的一部分”。《中华人民共和国领海及毗连区法》以立法形式确认了中 国对钓鱼岛的领土主权。2012年9月10日，中国政府再一次向国际社会宣示中国 对钓鱼岛拥有无可争辩的主权，其通过声明公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基 点基线，这为我国根据国内法和有关国际法对钓鱼岛海域进行管理提供了法律基 础。日本政府着手实行钓鱼岛“国有化”后，中国政府更实施了一系列的强化岛屿 主权措施。尤其是2012年以来实现对钓鱼岛的海空联合巡逻日常化，使日本以“时 效”取得钓鱼岛主权的企图终成泡影。

(三)国际条约在钓鱼岛争端上的适用 日本坚称拥有钓鱼岛主权的重要文件依据有二：一是1951年美日签署 的《旧金山和约》;一是1971年美日签署的《归还冲绳协议》。日本宣称，美日 于1951年9月8日缔结《旧金山和约》，在该条约中，日本将钓鱼岛交由美国托管。

1971年6月17日，美日又签订《归还冲绳协议》，其中宣布将北纬24度、东经122 度区域内各岛、小岛、环形礁及领海归还日本(钓鱼岛在此范围内)。日本认为， 正是由美国与日本双方的这一托一还，印证了钓鱼岛是日本领土。

这样的论证实属荒唐。首先，日本取得钓鱼岛的方式是秘密侵占加强 制割让，日本是在秘密窃取了钓鱼岛后，在1895年的《马关条约》中强迫中国将 钓鱼岛割让给它的。二战后期形成的《开罗宣言》和《波茨坦公告》要求日本归 还占领中国的东北、台湾及其他岛屿，这自然包括钓鱼岛，日本政府发表的《日 本投降书》也确认了上述国际文献的要求。其次，1951年美日《旧金山和约》是 在没有中国代表在场的情况下私自签署的，这种在当事国不在场的情况下私自处 置别国主权的行为是不具国际法效力的。而后，美国又擅自将本不属于自己的钓 鱼岛通过美日协议“送还”日本，这更是没有任何国际法依据。日本根据两个无效 的条约来主张自己对钓鱼岛的主权，显然是站不住脚的。最后，依据条约必须遵 守的国际法基本原则，作为二战战败国的日本，其领土主张只能依据其承诺遵循 的《开罗宣言》和《波茨坦公告》，即日本国的主权仅限于“本州、北海道、九 州、四国及吾等所决定的诸小岛之内”。而这一规定在1972年中日政府发表的《中 日联合声明》中得到了重申：“台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。

日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持遵循波茨坦公告第8条的立场。”总之，在钓鱼岛争端的处理上，我们适用的只能是具有国际法效力的 《开罗宣言》和《波茨坦公告》，日本对钓鱼岛列屿的一切权利主张都是违反这 些条约的。

三、应对钓鱼岛争端的几点建议 如上所述，从国际法理上分析，钓鱼岛是中国的领土。但不容忽视的 事实是，其被日本非法占有了多年。如今，日本政府的一系列行为已完全背离双 方曾于上世纪70年代达成的“搁置争议”的共识，甚至有日本官员公开否认这一共 识的存在。钓鱼岛问题已经无法再搁置下去了，对于日本的咄咄逼人，我们必须 从多方面、多角度、多层次研究应对措施。

(一)制定总体战略——明确底线 对于如何解决钓鱼岛问题，向来存在着“战”与“和”的两种观点。其实， 在国际法上，战争永远是穷尽了一切和平解决手段后的无奈之举。中国政府现在 要制定出总体的应对方针，明确“战”与“和”的界限，明确使用战争手段的最后底 线。笔者认为可以进行三个阶段的战略设计：第一阶段积极采取相应措施使日本 回到“搁置争议、共同开发”的共识上，继续维持友好的中日关系。第二阶段通过 谈判、斡旋等方式，在不损害中国主权的前提下，与日本就钓鱼岛问题进行友好 协商，争取达成新的和平协议。第三阶段在一切和平手段均不奏效的情况下，积 极应战。但需要明确的一点是，在当今国际环境下，战争是有法可依、有法必依 的，中国军队在军事备战的同时，更应充分进行法律备战，应组织专门人员对中 日钓鱼岛之战开始、进行及结束中可能遇到的各种情况进行国际法论证。

(二)学界积极论证——充实论据 钓鱼岛问题的解决需要国际法的支持，虽然我们现在一直强调自己有 充分的事实和法理依据，但在很多问题上我们的历史学界和法学界还应积极作为。

首先，应积极寻找更多的、更有力的先占证据。“先占”原则适用的条件复杂，证 据质量要求高。对于目前我们掌握的证据，我们仍要深刻推敲，确保其真实性、 相关性和证明力。同时更应积极寻找新的证据，尤其是证明我国最先对钓鱼岛实 施管辖方面的证据或日本方面的反证，以确保得到最扎实的论证结论。其次，要 积极进行多方面法理准备，应对可能发生的一切情况。如关于我国公民强行登岛 日本有无管辖权的国际法论证;又如中国海监船或渔政船在钓鱼岛海域执法的权 力范围，一旦与日本巡逻船对峙冲突如何依据国际法应对;又如我国军舰在钓鱼岛海域航行的国际法依据及冲突解决等。一直以来，我们在这一问题上的学理论 证相对日本较为薄弱。在当今国际法领域，“自古以来就是我国领土”这样的说法 是需要充分翔实的证据的，国家行为更是要有充分的法理支持的。在这一方面， 历史学界和法理学界等应联手应对。

(三)外交合纵联横——争取共识 在国际社会，争取更多的朋友更有利于争端的解决。而针对钓鱼岛问 题，中国外交大有可为。首先，积极争取有共同利益的邻国的支持。日本与其三 个邻国都有岛屿纠纷，而且都显示出蛮横无理的姿态。日俄之间有北方四岛之争， 日韩之间存在竹岛之争。在这一点上，我们与俄罗斯和韩国是有共同语言的。尤 其是韩国，中韩都是二战期间被日本侵略过的国家，有争端的岛屿都是被日本非 法窃取掠夺的。面对从来没有真正为自己的战争罪行认过错的日本，面对战后在 美国的扶持下又开始对别国领土虎视眈眈的日本，中、俄、韩都有合作的空间。

其次，积极争取第三国的支持。与中立的第三国要摆事实讲法理，争取更多的国 家对我方主张的认可。最后，确保美国真正的中立。一方面，虽然美国一再表示 在此问题上不站队，但它的护日姿态是显而易见的。另一方面，中美关系对美国 的经济复苏和继续发展至关重要，它也不可能过分明显维护日本而破坏中美关系。

因此，我们的外交争取美国真正的保持中立是有可能的。而美国只要对此保持中 立，我们就占了优势。

(四)国际舆论倡议——扶正压邪 正如日本京都大学名誉教授井上清所说：“现在钓鱼诸岛是日本开始 夺取外国领土的起点……如果目前我们放任日本统治阶层掠夺钓鱼诸岛，那么日 本军国主义侵略亚洲之大火，将加速地燃烧起来。”[8]二战前夕，英、法、美等 国为了维护既得利益，对德、意、日法西斯的兴起采取绥靖主义，结果身受其害。

如今，对于日本的军国主义复活，如果我们还是一味听之任之，将使二战后确立 的难得的世界和平秩序受到极大的威胁。为此，我国有义务在联合国大会发出倡 议，提醒全世界各国关注日本的军国主义复活倾向，并一致共同努力将其扼制于 萌芽状态，确保二战后建立的世界秩序得以维持。

结语：从国际法角度分析，钓鱼岛主权归属我国。但不能忽视的事实 是，钓鱼岛已被日本非法占有了多年。中日钓鱼岛争端有着深刻的历史、经济、 政治、军事背景，其解决不是一朝一夕的事，更不可能一战了之。但守土均有责， 寸土不能让。为维护我国领土主权完整，彻底收复钓鱼岛，我们应该从法理、外交、军事等多方面着手，做好长期准备。

作者：马涛 黄英 来源：党政干部学刊 2014年12期. 更多论文请到千里马论文发表网