社会信用法律规制的理论依据 规制理论

社会信用法律规制的理论依据

当前,社会信用的恶化对于我国的经济发展产生了严重的影响,因此信 用制度建设的呼声很高,而信用制度建设中的重中之重又是社会信用法律体系的 构建。现实的发展使得理论思考成为必要,从逻辑上说,需要探讨的第一个问题是 为什么要建立社会信用法律体系或者说对社会信用进行法律规制的理论依据是 什么本文希望通过对这一问题的探讨,为我国当下的社会信用法律体系的建立提 供理论上的依据和现实的建议。

一、社会信用立法的现状 要从理论上思考社会信用立法的依据,首先有必要了解社会信用法律 发展的现状。鉴于我国的社会信用法律的发展刚起步,所以有必要先介绍西方发 达国家的现状,然后再讨论我国社会信用立法的现状。

1. 西方发达国家社会信用立法的现状 西方国家信用制度已经有上百年的发展历史,已经形成了相对成熟的 社会信用法律体系,本文主要以美国和德国为例作简要介绍。

一是美国。

美国的信用法律体系主要是在20世纪60年代至80年代建 立起来的。从历史缘由来看,二战后,随着技术进步和市场的扩大,信用交易成为日 益重要的交易手段,各种信用的供给和需求也日趋旺盛,伴随这种增长,相关的法 律规制并没有跟上,产生了一系列问题,如公平授信、消费者隐私保护、诚实贷款 等。正是为了解决这些问题,美国才从60年代开始了大规模的信用立法。美国信 用体系的基本法律框架是由《公平信用报告法》为核心的十七部法律构成的,分 别是:《公平信用报告法》、《公平信用结账法》、《诚实租借法》、《平等信 用机会法》、《信用卡发行法》、《公平债务催收作业法》、《公平信用和贷记 卡公开法》、《电子资金转账法》、《储蓄机构解除管制和货币控制法》、《银 行平等竞争法》、《房屋抵押公开法》、《房屋贷款人保护法》、《金融机构改 革—恢复—执行法》、《社区再投资法》、《信用修复机构法》、《甘恩一圣哲曼储蓄机构法》、《格雷姆—里奇—比利雷法》。这些法律的直接规范目标集中 在规范授信、平等授信、保护个人隐私等方面。因此,商业银行、金融机构、房 产、消费者资信调查、商账追收等行业受到了直接和明确的法律规范与约束,而 对征信行业中企业资信调查和市场调查行业则没有相应的法律法规的约束①。

限于文章篇幅,这里主要介绍《公平信用报告法》,该法律是美国信用 法律体系之基本法,于1971年4月开始实施。该法律主要规范消费者资信调查机构 对于资信调查报告的传播范围和消费者了解自身资信报告及申诉不实报告的权 利。按照该法律的规定,消费者资信报告的使用范围受到限制,必须在限定的范围, 该法列出了五种可以合法使用的情况:(1)与信用交易有关;(2)为雇佣目的;(3)承做 保险;(4)与合法业务需要有关;(5)奉法院的命令或有联邦大陪审团的传票。除了这 五种情况外,其他的使用皆为非法,即使消费者同意也仍为非法。在消费者权利方 面,该法律明确规定消费者有权利取得资信调查报告的原件以及副本,有权利申诉 资信报告中的不实信息。从保护消费者的角度出发,该法律进一步规定,对于资信 报告中的负面信息,在指定年限后,可以删除,例如破产记录在10年后可以删除②。

二是德国。首先需要明确的是,到现在为止,德国并没有一部专门的信 用管理法,信用相关的法律分散规定于民法、破产法、商法、数据保护法等多部 法律之中。在基本法律层面,德国的《商法典》、《破产条例》、《民事诉讼条 例》都规定了信用信息公开制度。例如《商法典》规定公司注册资本、法人代表、 主要股东、营业范围等载于商业注册登记薄上的信息要开放给公众查询;《破产 条例》规定破产的企业和个人要列入破产目录,该目录也向公众公布。《民事诉 讼条例》规定对债务人名单的建立、公布和销毁作了明确的规定。无偿还能力者 可到地方法院做代替宣誓的保证,地方法院将此记录在债务人名单内,并在全德范 围内予以公布。有关个人信用的负面记录将保留3年。作了EV的消费者3年内无 权享受银行贷款、分期付款和邮购商品等信用消费③。德国对消费者的个人隐私 保护方面的立法也和很重视,这方面的主要法律是《联邦数据保护法》和《信息 和电信服务法》,同时德国作为欧盟的一分子,还要受到《欧盟数据保护指南》的 规范。这些法律都规定了征信机构必须尊重和保护消费者的个人隐私权,如消费 习惯、生活方式、银行存款等属于个人隐私的信息不得在信用报告中公开。同时 还规定了征信机构有义务以各种方法为消费者的信用信息保密④。

此外,德国的《反不道德支付法》和《信贷法》分别对于催帐程序和 信用监督进行了规范。

2. 我国的社会信用立法现状从现状来看,我国尚无一部专门的社会信用立法,相关的规定也都散布 在《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《破产法》 等法律中,但这些规定很少直接针对信用制度,并且很多重要的内容,这些法律没 有涉及。以信息公开制度为例,对于公司的信用信息公示,《公司法》及其相关附 属法律中没有规定⑤;又如,破产法中也没有设立破产目录制度,而该制度可以有 效地传递破产企业的信息。更进一步,我国尚无个人破产制度,这也是信用社会所 急需的制度;在诉讼法中,对无能力偿还债务者和恶意逃避债务者,也缺乏信息公 开制度。这些缺陷都使得我国的信用信息传递极其不畅通。

在征信方面,无论是对于征信机构还是具体的征信行为,在国家层面都 缺乏专门的法律规范。当然,在地方性法规的层次,已经有些零散的法规,例如上海 出台了《上海市个人信用联合征信试点办法》、《上海市个人信用征信管理试行 办法》、《上海市企业信用征信管理试行办法》;深圳出台了《深圳市个人信用 征信及信用评级管理办法》。在信息公开方面,地方性立法也有突破,北京出台了 《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》。广东出台了《广东省企 业信用信息公开条例》,但这些零散的地方性规范还只是试点性质,涉及的面也有 限。在信用信息的使用方面,我国也缺乏类似于美国《公平信用报告法》的法律, 使得被征信人的权利得不到保障。同时在信用消费方面,我国法律也是远远落后 的,对于公平授信、账务催收等问题,也没有专门的法律进行规范。总的而言,我国 社会信用立法仍处于起步阶段,存在很多立法空白,与我国的社会经济发展现状不 相适应。

二、社会信用法律规制生成的理论依据 从现实的角度而言,我国社会信用立法仍处在初步阶段,与发达国家也 存在较大差距,所以我们应该发展社会信用立法。但是值得思考的是,从理论上来 说,为什么要制定社会信用法律或者说社会信用法律规制生成的理论基础何在对 这些问题的探讨可以从不对称信息理论入手。

所谓不对称信息是指交易(合作)双方的信息不对称状态,一方所知道 的信息多于或少于另一方。当然,这里的信息是指影响交易的信息,而非所有信息。

比如在保险市场上,投保人对保险风险的信息远多于保险公司;在劳动力市场,劳 动者对自身劳动效率的信息高于用人企业。应该来说,不对称信息是现实经济生 活中的常态。因此,研究不对称信息条件下,交易当事人如何制定合同及规范彼此 行为具有重要意义。

从理论上说,信息不对称可以分为内生的不对称和外生的不对称。所谓外生的不对称,是指这种不对称是先天、先定的,而非当事人行为造成 的。最典型的如交易当事人的品格、能力、偏好等信息,这些信息往往只有当事 人自己清楚,外人很难轻易获知。内生的信息不对称是由当事人的行为所造成的, 并且这种不对称是发生在合作之后。如果用人企业与劳动者的雇佣关系形成后, 劳动者是否努力工作,尽忠职守,用人企业往往是难以精确掌控的。在保险关系中 也是如此,签订保险合同后,被保人是否尽力去规避保险风险,保险公司也难以掌 握。

各种内生和外生的信息不对称会导致市场功能紊乱和市场效率的降 低,在极端情况下还会导致交易的不能实现。但在现实生活中,信息不对称是常态, 而现实经济在常态下也运转正常,这就说明必然存在解决信息不对称的机制。对 于这点我们可以通过一个博弈论模型的分析开始: 在图中,甲和乙在订立契约后面临着守约还是违约的策略选择。假设 双方的效用函数如下,双方都守约的话,收益均为5,双方都违约的话,收益均为0。一 方守约,另一方违约的情况下,守约方收益为-10,而违约方收益为10。对于这个模型, 我们可以这样分析。在双方都不了解对方信用状况时,也就是信息不对称时,甲、 乙双方的最优策略都是违约。因为当任何一方在选择守约时,都担心对方会选择 违约,而遭受更大的损失,所以选择违约是最稳妥的选择。用博弈论的术语来 说,{违约,违约}是这个模型的纳什均衡解。

从常理可知,{违约,违约}显然不是一个效率高的解,这意味着在信用 信息不对称的情况下,交易双方的合作是不可能的。要走出这一低效率的均衡陷 阱,我们首先想到的是通过一种机制传递双方与交易有关的信息,即双方的履约能 力、以往的守约、违约记录等。通过这些信息的取得,双方可以判断对方的履约 取向,从而影响选择。在上面的博弈论模型中,如果甲知道乙在过去所有的交易中 都是选择守约,甲就可能推测乙在这次交易中也会选择守约,这就极大的增加了甲 选择守约的可能性,从而走出{违约,违约}的陷阱。

通过这种博弈论的分析,我们可以知道,现实生活中一定存在有效的信 息传递机制,传递人们的信用信息,从而促使人们走出囚徒困境,进行合作。一般而 言,我们可以将现实生活中的信息传递机制分为两种:非制度机制与制度化机制。

非制度化信息传递机制主要是指通过个人之间的信息传递这种形式来传递信息, 解决信息不对称。这种传递既可以是交易方之间进行的,例如交易一方信誓旦旦 保证将履行合同;也可以是通过第三方进行,例如人们会通过“流言蜚语”的形式传 递有关的信用信息。例如,甲借乙3千元不还,乙将这个信息告诉甲乙共同的朋友,那么甲的这个欠钱不还的行为就转化成为了一个信用信息在他们的朋友圈内传 递。当甲再向这一朋友圈内的丙借钱时,丙就有可能因为这一信息的获取,而拒绝 借给甲。在传统社会中,由于技术原因,信息的传递主要都是依靠这种非制度化的 方式。但是这种方式也存在巨大的局限:第一,这种方式一般适用于熟人社会,因为 “流言蜚语”一般只在一定范围的熟人圈内传递,所以陌生人之间的合作无法依靠 这种机制取得信息。第二,由于这种方式依靠的是人们之间的语言传递,由我们的 日常经验可知,这种传递中伪造、夸大行为是十分常见的,这使得这些信息的客观 性和真实性也成为问题。第三,由于人际信息传播的随意性和不确定性,信息被传 播对象的隐私和利益往往难以得到保护;还有我们日常语言中所说的“众口铄金” 效应,被传播对象面对强大的舆论时,往往难以纠正不准确的信息。

正由于这些局限性,在现代社会需要大规模的陌生人之间交易的时候, 非制度化的信息传递机制已经不能够承担,制度化的信息传递机制应运而生。制 度化机制通过专业化的征信主体采集信息,然后又通过制度化的渠道传播这些信 用信息,从而解决信息不对称的问题。这种机制功能的发挥必须有相关的法律规 范相配套,或者说制度化的信息传递机制必须建立在法律的基础上。这是因为:第 一,在制度化机制中,征集信用信息的主体或为商业化的信用企业,或为银行。这些 机构的成立和运行,都是建立在基本的商业法律基础上的,如《公司法》、《银行 法》、《破产法》等。在这样一个法律基础上,征信主体的行为得到了基本的规 制,而正是由于这种规制,这些征信主体本身的基本信用赖以建立,人们基于对法 律的信任,从而信任法律规制下的征信主体,这也就是所谓的制度信任。在非制度 化机制中,信用信息往往只能在熟人圈中传播,这是因为传播的主体是人,这种传 播的可靠度是建立在人和人之间的特殊信任关系上,在这种模式下,人们很难去相 信一个陌生人传递的信息。而建立在法律基础上的制度信任,使得征信企业能够 超越特殊信任的束缚,赢得陌生人的基本信任,从而满足现代社会大规模陌生人交 易对信用信息的所需。

第二,对具体征信行为的法律规制,可以保证信用信息的客 观性和真实性。非制度机制的一个很大弊端是由于人际传播的随意性,信用信息 的客观性和真实性不能得到保证。通过基本商业法律对征信主体的规范能够部分 解决这个问题,但是仍需要对具体征信行为进行严格的法律规制,从而在信息采集 的源头保证信用信息的真实性和客观性。第三,在非制度机制下,信息被采集对象 的利益往往难以得到保护,这表现为隐私被侵犯;“众口铄金”效应导致错误信用信 息难以纠正以及社会对失信行为惩罚过度等现象。在制度化机制下,需要相关法 律的安排,来解决这些问题。对于个人隐私问题,现代信用法律往往会划出一个范 围,规定信用信息和个人隐私的范围,明确有些信息不得采集,如宗教信仰、政治倾 向、家庭出身等;赋予信息被采集者知情权、支配权、维护权等权利,防止信息采集和传播过程中个人隐私的被侵犯,在受到侵犯的时候有权要求赔偿。对于“众口 铄金”效应,则通过赋予信息被采集者信息更正确的方式加以解决,信息被采集者 有权要求信息管理者在合理的期间内进行更正或删除不准确、不完整和不及时的 信息。最后,法律还要确保对失信行为的适度惩罚,确保失信人不会因为一次失信 行为而延误终身。按照国际法律惯例,—般的负面信息保留7年,但特别严重和明显 恶意的负面信息保留10年。超过保留期限,负面信息就将在信用报告中被删除。

总之,只有在法律规制之下,制度化的信息传递机制才能大规模地传播 准确、及时的信用信息,并妥善协调其中涉及到的信息被采集者、征信者、信息 消费者等多方面的利益,从而在现代商业化社会的环境中解决信息不对称问题。

三、对我国社会信用法律规制的思考 从上文的分析可知,要真正解决信息不对称的问题,必须有良好的信用 法律规制。这种规制既要有基本法如民法、公司法、银行法、破产法等法律的配 合,也要有具体的专门规范信用问题的法律存在,两者相辅相成,才能建立良好的 社会信用法律体制。从这点出发,笔者提出如下建议: