【国际法与国内法关系初探】 国际法和国内法的关系

国际法与国内法关系初探

国际法与国内法关系的一般理论 国际法与国内法的关系是国际法学界长期争论的理论问题，而且争议 涉及到国际法的性质，因而成为国际法的基本理论问题。一元论和二元论是关于 国际法与国内法关系的两种不同理论，它们的分歧源于两个问题:一是国际法与 国内法是否属于同一法律体系，二是国际法与国内法效力有无先后之分。

1.是否属于同一法律体系 持一元论观点的学者认为，全部法律构成一个统一体包括所有具有约 束力的法律规则，不论这些规则是约束国家、非国家实体还是个人。在他们看来， 法律科学是一个统一的知识领域，一旦承认国际法是具有真正法律性质的规则体 系，就无法否认两种法律制度都是属于法律科学整体的组成部分，而且是相互关 联的两部分。因此，一元论学者认为其他有关这一问题的解释，特别是二元论， 事实上等于否认了国际法的真实法律性质。另外有些主张一元论的学者从实际出 发，摆脱了抽象推理的限制，主张不论国内法或国际法都是约束全人类(包括集 体和个人)的普遍法律整体的一部分。® 一元论有过较大影响，但从以上的论述我们不难发现，这一理论把个 人之间的关系作为任何法律体系的调整对象，这样国际法作为国家之间的法律就 从根本上被否定了，这在理论上站不住脚，实践中也难于贯彻。

现代实在法学派主张二元论。他们指出，国际法与国内法都是法律， 都是国家主权意志行为的体现。但是，国际法与国内法是两种本质不同的法律体 系。其表现有三:其一，渊源不同。国内法的渊源是有关国家境内形成的习惯和 立法机关所制定的法律，而国际法的渊源是国家之间形成的习惯和它们所缔结的 造法性条约。其二，规定的关系不同。国内法规定国家统治下个人之间的关系及 国家与个人之间的关系，而国际法则规定国家和国家之间的关系。其三，法律实 质不同。国内法是主权者管理其统治下的个人的法律，而国际法不是各主权国家 之上的法律，而是它们之间的法律，因而是一种较弱的法律。(②所以，国际法 无论作为整体还是其各部分都不能当然成为国内法的一部分，同样国内法也不能当然成为国际法的一部分。

二元论既承认国家主权，又肯定国际法的作用，是一种现实主义理论， 基本上适应了工业资本主义时期国家之间关系的现实，所以曾广泛流行，但它过 分强调了国际法与国内法形式上的对立，而忽视了它们的实质联系，无法说明国 际法对国家具有约束力的事实，因此并未能全面说明争论的问题，仍有待完善。

2.效力有无先后之分 (1)平行对立说。持二元论的学者认为，国内法是从属关系的法律 (awofsubordination)而国际法是对等关系的法律(lawofco—ordination)，因此，两 者互不隶属，效力处于对等地位。国际法没有变更或创造国内规范的权力，国内 法也没有变更或创造国际规范的权力，但两者可以转化(tons-formation)米纳 (specificadoption)技权(delegation), ()一元论国内法优先说。19世纪末20世纪初，国内法优先说在德国法 学界盛行一时，代表人物有耶利内克、佐恩等人。他们认为，国际法与国内法属 于同一法律体系，体系的法律效力来自于国内法。因此，国际法从属于国内法， 只是国家的“对外公法”。显然，国内法优先说的实质在于企图以国内法来决定和 支配国际法，以国内法为借口淡化甚至取消国家的国家义务，从而改变了国际法 的性质，从根本上否定了国际法存在的意义并有可能使全球陷入混乱状态， 因而这一学说己经被国际法学界抛弃。

(3)—元论国际法优先说。国际法优先说兴起于第一次世界大战以后， 主要倡导者是凯尔森等人。他们认为，国际法与国内法属于同一法律体系，但整 个体系是有层次之分的，是一种金字塔式的规范体系。在体系内部的法律等级上， 国际法优于国内法，即“一个业己确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲 突是较高规则和较低规则之间的冲突。”而国际法的效力源于一个基础规范，即 “条约必须遵守原则”，它是整个法律体系的依据。®这种学说显然不符合客观事 实，法理上也存在矛盾，特别是所谓基础规范本身的效力从何而来，提不出令人 信服的论据，而其逻辑结果必然是否定国家主权，使国际法超越于国家之上，因 而难以令人信服。

笔者以为，国际法与国内法是两个不同的法律体系，但两者联系密切， 互为补充，互相渗透。主要理由在于，国家既是国内法的制定者，也是国际法制定的参与者。因此，国家在参与制定国际法时必然要考虑其国内法的立场，尽可 能避免国际法与国内法相冲突;国家在制定国内法时同样要顾及国际法的原则、 规则及国家所承诺的各项义务。此外，随着时代的发展，国际事务与国内事务交 叉渗透的趋势日益明显，国际法与国内法的调整对象己无法绝对分开。所以，国 际法与国内法按其实质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说是彼此对立。只 要国家自己认真履行国际义务，国际法与国内法的关系总是可以自然调整的。

国外国际法与国内法关系的实践 国际法与国内法关系的实践相当复杂。从原则上讲，除了发生国内法 与国际法相冲突，致使一国违背公认的国际法原则、规则、制度和本国应履行的 义务而承担国家责任以夕卜，国际法在国内效力如何是由各国按照本国的法律加 以规定的，而各国法律体系不尽相同，因而具体的实践也就千差万别，所以要分 析各国国际法与国内法关系的实践关键要考察国家是如何在国内执行国际法的。

笔者试从各国对待国际法两个主要渊源—国际条约与国际习惯的不同国内立法 实践入手，加以梳理。

(一)对待国际条约的态度 国际条约是国际法的最主要渊源。各国在国内立法实践中大都在宪法 中明文规定，本国签署的国际条约具有国内法律效力，但当国内法与国际条约发 生冲突时，各国解决冲突的方式不尽相同，概括起来有以下四种：
(1)国际条约优先。荷兰1953年宪法规定，条约不仅优于一般国内法 而且优于宪法。1975年希腊宪法规定，国际公约应为希腊国内法律的组成部分， 并优于任何相反的法律规定。卢森堡法院曾经判定，制定法与条约发生冲突，条 约优先，即使法律是在条约之后制定的。® (2)国内法优先。阿根廷宪法规定，国内立法效力优于条约，其国内 法律效力的排列顺序是宪法、国会立法、条约。委内瑞拉宪法则明确指出，国际 法规则如与宪法或共和国法律相抵触，则不得采用。

()国际条约与国内法平行，同时适用“后法优于前法”原则。美国宪法 第6条规定，合众国己经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律;每个 州的法官都应受其约束，任何州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有 违这一规定。按照这一规定，美国的缔结条约与国会制定的法律处于同等地位。不过这并非表示所有条约法院都可以适用，依据美国法院的判例分析，只有自动 履行条约或条款，法院才能直接适用。凡不能自动履行条约或其中条款必须经过 国内立法才有效力。如果条约与国内立法相抵触，则适用“后法优于前法”原则。

在奥地利，法律上有效的条约，如果具有自动执行性质，将直接由奥地利法院适 用，并与国内法律具有同等地位，而且可以优于以前制定的法律。

(4)两者关系处于不确定地位。日本宪法第98条规定，凡日本国家缔 结的条约及己经确定的国际法应诚实遵守。按照这条规定，条约与日本法律究竟 具有同等地位还是高于日本法律效力，并不明确。俄罗斯有些法律规定，条约优 于国内法，但是这种规定没有普遍性，因而对于条约与国内法关系问题难以作出 确定的回答。法国宪法第55条规定，经过合法批准或核准的条约或协定，在公布 以后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。这条规则 虽然确定了条约效力高于国内法律效力，但是相互实施的条件使条约的效力处于 不确定地位。。1瑞士宪法第113条规定，瑞士联邦法庭应按照联邦议会批准的条 约行事。根据这条规定，正式批准的条约在瑞士境内具有法律效力且优于先前的 国内立法，但它们是否优于嗣后的国内立法则不清楚。

(二)对待国际习惯的态度 国际习惯是国际法的主要渊源之一，它作为国际法的一个重要组成部 分存在于国际交往实践中。一个国家对待国际习惯的态度从一个方面反映了该国 对待国际法的态度。一些西方国家虽然没有在宪法中明文规定国际习惯的国内法 律地位，但通过法院判例等实践明确肯定了国际习惯法规则在国内具有效力。在 英国，把国际习惯法作为国内法律体系的一部分的规则是一项公认的规则，一直 为法院遵守。美国则在法院判例中明确指出，国际习惯是美国法律的一部分，法 院可以适用。例如，在1900年夏瓦拿号诉罗拉号判决中，美国最高法院表示：“国 际法是我们法律的一部分，当依据国际法的权利问题适当地提交法院决定时，有 适当管辖权的法院必须确定与适用它。® 当国际习惯与国内法发生冲突时，各国的处理方式大致有两种：
(1)国际习惯优先。德国基本法第25条规定，国际法的一般规则构成 联邦法律的一部分，优于法律，而且对联邦领土内居民直接创设权利义务。这项 规定适用于国际习惯规则。1948年意大利宪法第10条宣称，意大利的法律体系符 合于公认的国际习惯法，因而在通常情形下国际习惯法优于国内法律。(2)国内法优先。在英国，国会立法必须尽可能解释与国际习惯成自 然不冲突，但如果立法明显地与国际习惯冲突，法院必须适用立法。美国法院判 例认为，应将美国国会通过的法律尽可能解释为不与国际习惯冲突，但如果国会 通过的法律明确表示与国际习惯相抵触，法院应适用立法。法国法院在判例中表 明的态度与英美两国的实践基本一致。荷兰在实践中认为，国际习惯在国内具有 法律效力应予以适甩但如果法律的规定与国际习惯法发生冲突，则法院将适用法 律的规定。

中国关于国际法与国内法关系的实践 (一)对待国际条约的态度中华人民共和国宪法对于条约与国内法的 关系并未作出直接的规定。但是，从立法实践来看，中国在处理国际条约与国内 法律衔接和适用问题时，大体有两种方式。第一种方式是制定相应的国内法律规 则就国际条约的适用问题作出原则规定。《中华人民共和国民法通则》第142条 第2款规定，中华人民共和国缔结或参加的条约同中华人民共和国的民事法律有 不同规定时，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。许 多中国其他法律也有类似规定，如《行政诉讼法》，《海商法》等。根据中华人 民共和国《缔结条约程序法》，中国立法机关批准或决定加入的国际条约是一种 立法行为。批准或决定加入同国内法规定不一致的国际条约，即是对国内法的修 改或补充。因此虽然还不能说“条约优先于国内法”原则己经成为中国法律体系中 完全确立的规则，但一系列涉及范围不同的法律均作出了同样规定的事实，充分 说明了我国立法政策的明显倾向，从而为该原则成为一项具有普遍性的规则创造 了极有利的条件。® 第二种方式是根据中国缔结或参加的国际条约，及时对国内法作出相 应修改和补充。这种方式较为灵活，在现行国内法与条约有明显冲突或国内法没 有相应规定时具有现实意义。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》时，为 了保证《公约》义务的全面履行，国务院于当年通过制定行政法规，对《商标法》 作了重要补充，1993年全国人大常委会又作出了修改《商标法》的决定。

我国在有关尊重国际条约的国内立法规定中，还明确表示“中华人民 共和国声明保留的条款除外”。所谓保留是指国家或国际组织在签署、批准、接 受、核准或加入条约时所作的单方面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摈 弃或更除条约中若干规定对该国或国际组织适用时的法律效果。我国在参加多边 条约时，对其中一些如《维也纳外交关系公约》、《关于难民地位的议定书》、 《反对劫持人质国际公约》等中的部分条款作出了保留。国际法允许国家在签定条约时根据条约的性质、内容及条约本身关于保留的规定提出保留。因此，我国 国内法中有关保留的规定是符合国际法的，并不影响条约主要条款的适用。应当 承认，为排除国际条约中与国内法不相符的部分条款，从而避免国际法与国内法 冲突，运用保留形式不失为解决办法之一。当然，保留必须在符合公认的国际法 准则基础上提出，否则不具有法律效力。

考察我国对待国际条约的态度，还必须了解我国政府对待不平等条约 的严肃立场。不平等条约大体具有两个基本特征：第一，条约通常是在使用武力 或武力威胁的情况下缔结的;第二，条约中所规定的义务存在极大的不平等性。

1969年《维也纳条约法公约》虽然没有对不平等条约作出明确规定，但是从第 52—53条对强迫和强行法的规定可以看出，《公约》肯定了不平等条约的绝对无 效性。对于不平等条约，中国的态度是：(1)这类条约是使用武力或武力相威胁 强加于人的，违反了国家主权和平等原则，因而自始至终是无效的。例如，对于 历史遗留的香港问题，中国政府多次声明，英国与中国清朝政府签定的有关香港 地区的条约是武装侵略的产物，是不平等条约。(2)这类条约在涉及领土问题时， 由于历史原因，暂时维持现状，以后通过有关当事方的谈判，以适当的形式加以 解决。中国政府在同俄罗斯、印度等邻国解决领土争端中坚定不移地贯彻了这一 原则，维护了地区的和平与稳定，为国际法的发展作出了特殊贡献。

(二)对待国际习惯的态度 我国通过国内立法表明了对国际习惯的尊重与遵守。例如，《中华人 民共和国民法通则》第142条第3款规定，中华人民共和国和中华人民共和国缔结 或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国涉外经济 合同法》第5条第3款规定，中华人民共和国法律没有规定的，可以适用国际惯例。

在立法与外交实践中，我国对国际习惯采取了积极的态度，肯定国际 习惯是国际法的重要渊源。我国于1975年加入《维也纳外交关系公约》这一行动 表明我国对公约所确认的国际习惯持支持态度。在加入公约之前，虽然该公约对 我国没有约束力，但我国仍忠实地遵守有关的国际习惯规则，坚决反对违背国际 习惯的作法。此外，对于《海洋法》、《外层空间法》、《国际环境保护法》等 领域形成的新的国际习惯规则，中国都表示支持并予以遵守。

综上所述，尊重国际法，忠实履行国际义务(包括国际条约和国际习 惯所确立的国际义务)是我国对国际法采取的基本立场。同时，这一立场通过国 内法的相关规定而进一步明确，可操作性更强，这也充分反映了国际法与国内法互相联系，互相渗透，互为补充的特点。