【《美国行政法的重构》书评】美国行政法的重构

《美国行政法的重构》书评

《美国行政法的重构》一书是美国著名的环境法与行政法学者、哈佛大学 法学院教授——理查德·B.斯图尔特的著作。该书成稿虽距今已30多年，但由于对 美国行政法变迁历程构造进行了极为敏锐而深邃的解读，对自由裁量权运用了精 确独到的分析，对利益代表模式采取了严密详细的推敲，故现在仍是了解美国行 政法的不可多得的佳作之一。

一、全书内容简介 本书分为六个部分：
第一部分是关于传统模式和行政自由裁量问题。行政法的传统模式将 行政机关设想为一个纯粹的传送带，但是含糊概括的制定法引发了自由裁量权， 并且威胁到以行政法“传送带理论”为依据的行政行为的合法性。在发现通过严格 使用禁止授予立法权原理、要求立法机关的指令更为具体明确的原理实施困难后， 法院采取了一系列替代该原理的技术来控制行政自由裁量权的行使[1]29。这些 技术在一定时期内使行政裁量权得到了相应控制，但随着行政裁量权的进一步扩 张，这种控制开始失效，行政决定制作过程中出现了系统性的偏见问题和行政机 关“失败”问题。

第二部分是关于解决行政自由裁量权问题的可替代方案。为解决第一 部分提到的系统性偏见问题和行政机关“失败”问题，人们提出了一系列方案：一 是放松管制和撤销管制机关;二是贯彻实施禁止授予立法权原理;三是要求行政机 关通过制定标准而使自由裁量权的行使具体化;四是采用资源配置效率作为衡量 行政决定的一个实体标准[2]29。作者将四种解决方案进行分析，发现每一种方 案都存在缺陷，都不能很好地控制行政自由裁量权进一步膨胀。

第三部分是关于传统模式的扩展。行政法传统模式发生了四个发展变 化：一是确立一种日益强化的推定，即行政行为(或不作为)可以受司法审查;二是 扩大有权获得正当程序条款保护的利益的范围，使其在受到行政机关侵犯之前可以得到行政听证;三是扩大制定法或行政规章授权参与行政决定正式程序的利益 的范围;四是扩大有权就行政行为获得司法审查的利益的范围[1]69。

第四部分是关于行政法的利益代表模式。由于传统模式的扩展，人们 要求所有受影响的利益都能够在行政决定过程中得到代表，兴起了利益代表模式。

通过分析发现利益代表不能解决行政自由裁量问题，因为代表的扩展强调正义的 多中心性质，可能使争议很难再有普遍规则予以处理，而是强化了争议解决的特 定性质和自由裁量性质。

第五部分是关于利益代表的政治模式。因为在缺乏权威性决定规则的 情况下，对大量相互竞争利益的冲突主张解决在本质上是一个政治过程，所以人 们设想行政法向利益代表制转变所引发的问题也许可以由获得代表的政治机制 来更好地解决。

第六部分是关于评估和展望。作者指出利益代表制，无论是司法性的 还是政治性的，都不是普遍地解决行政机关行使的委任立法权力问题的可接受方 案，这些机制都不是一种解决行政自由裁量权问题的综合方案。作者提出唯名论 的课题和过渡的课题。唯名论课题指出单一行政法理论的理想站不住脚，所以我 们可以把这些理论看作一种技术，比如利益代表原则可以看成是一种解决具体行 政正义问题的技术，而不是解决行政自由裁量问题的一般模式，可以通过区别对 待的分析来有序地安排这些不同的控制技术，而且可以对行政机关根据职能和机 构情境分类，与不同技术的分类并行。过渡的课题则是把当前行政法的杂乱无章 和支离破碎看成一个短暂的过渡阶段。总之作者指出当前的行政法面临一个不确 定的前景，大家需要肩负起高度复杂的智识和社会重任。

二、对本书的评价 (一)提出利益代表模式，为行政自由裁量权的控制做出重要贡献 行政自由裁量权的法律控制问题一直是世界各国行政法学的核心课 题之一。英国学者怀特就提出，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制 程度如何，如何控制行政自由裁量权，这已成为现代行政法的重要课题[2]。基 于对行政自由裁量权性质与法律控制方式的不同认识，行政法学界提出了不同的 行政自由裁量权法律控制理论。其中，行政法的利益代表模式理论就是一种控制 行政自由裁量权的重要理论，这也是斯图尔特教授所做出的重要贡献。虽然斯图 尔特教授分析得出结论利益代表模式并不是万能的，但不可否认其具有不可替代的作用。

(二)其利益代表模式的逻辑出发点有待进一步推敲 本书认为利益代表模式的必须是因为被管制企业占有人力财力优势 而获得政府偏向，相关民众则处于不利地位。但实际上随着民众意识的觉醒、非 政府组织的兴起，民众地位越来越重要，其话语权逐渐加强，在行政过程中越发 重视民众的意见，保证利益代表的公平，但却造成行政效率的低下、行政机关积 极性的下降和创新力的减弱。就在利益代表模式达到全盛时期的同时，里根总统 在1981年发布了第12号行政命令，要求行政机构对于提议的主要规制方案和其他 替代方案进行成本-效益分析[3]。所以有一些学者不同意斯图尔特教授对利益代 表模式的期许，因为他们不同意这种模式的逻辑起点。但我认为利益代表模式的 起点即使不像斯图尔特教授所言这么严重地偏向被管制企业，也应该重视利益代 表模式，因为这是民主参与、现代法治发展的必然趋势。

(三)结论部分存有遗憾 本书详细分析了行政法传统模式扩张后人们所提出的每一种控制自 由裁量权的方案，通过有理有据的论述向世人展示了每一种方案隐藏在合理性背 后的问题，为那些以为可以简单解决行政自由裁量权问题的人们泼了一盆冷水。

但本书的遗憾是只破不立，作者批评了每一种方案，但却提不出一种真正能解决 行政自由裁量权问题的完美途径。虽然作者最后提出了唯名论课题主张的区别对 待分析方法，但作者自己本身也并不能完全肯定这种方法的有效性，因为作者文 中提到“也许是上述两种发展都必须迈出的第一步”，用的是“也许”二字。而且即 使作者的假设成立，区别对待分析方法是第一步，那第一步之后又该怎么办所以 本书的结尾部分存在遗憾，庆幸的是斯图尔特教授后来写出了《走入21世纪的美 国行政法》这篇重要的文章作为《美国行政法的重构》的续篇，在文章中其分析 了新世纪的美国行政法现状及其解决方案。

三、对中国的借鉴意义 现在的中国处于社会转型时期，行政机关从单纯的管制职能转变为管 理服务为一体的综合性职能，必须在实际的职能履行过程中解决许多新问题。中 国的现状和斯图尔特教授书中描述的美国的情况类似，行政机关的自由裁量权扩 张，行政法的传统模式受到威胁和冲击，所以如沈岿老师所言：“斯图尔特教授 的论文，对于我们思考中国行政法问题的启示是巨大的。”[4]通过阅读，我得到了以下几点启示：
(一)不要只关注一种方案，而应全方位地看待各种措施 正如斯图尔特教授的分析，在行政法传统模式扩展的情况下人们提出 的各种方案都不是完善的，每一种方案都有各自的缺陷，需要把这些理论都看成 相应的技术，根据所要面对的具体问题加以区分。而中国现在出现了一些错误的 倾向，认为某一种解决方案就是解决所有的问题的万能钥匙，这种考虑太过简单， 没有认识到现实的复杂性，就如斯图尔特教授书中最后指出“我们只知道我们必 须摈弃肤浅的表面分析和过于简单化的补救，准备在不确定的未来一段时间里肩 负起高度复杂的智识和社会重任。”[1]200 (二)给予利益代表模式充分关注 卢梭说过，“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为归依”[5]35 利益代表模式即使是在逻辑起点上受到质疑，但其对于保护民众的初衷和取得的 实际效果是不可否认的。个体的力量总是有限的，公共资源的有限性也决定了政 府无法在大量复杂的利益诉求之间进行协调与整合。因此，个体的利益诉求通过 群体的代表在政府决策中得到公平的考虑是最佳选择，利益代表制在行政法的未 来演进中必将发挥有益和重要的作用[6]29。

(三)重视法院在控制行政自由裁量权中必不可少的作用 行政自由裁量权的控制不能主要由立法机关进行，因为立法总是具有 滞后性，无法面对日新月异的情况。而寄希望于行政机关的自我控制则更是不可 能，自我监督不是可靠的方式，毕竟很多人都无法抵抗权力的诱惑。所以，司法 在行政自由裁量权的规制中有着不可替代的重要作用。

美国的行政自由裁量权控制的很多措施都是由法院倡导实施，司法权 在传统行政法扩展的过程中发挥了重要的协调作用。但是中国的情况则不是如此。

我国的行政诉讼除了显失公正的行政处罚，其余的具体行政行为都只审查合法性， 对于行政自由裁量的规制很少。鉴于此，我国应该扩大行政诉讼的受案范围，对 于合理性问题法院也应该纳入受案范围进行审查，以此来扩大法院在行政自由裁 量权控制的范围。另外我国应该进一步推进司法独立，增强法院权威，使法院真 正成为公民心中值得信赖的正义天平，发挥控制行政自由裁量权的不可替代的作 用。作者：刘载舟 来源：学理论·下 2013年7期