[受贿罪认定问题探讨_刑法论文(1)] 刑法盗窃罪

受贿罪认定问题探讨_刑法论文(1)

“索取他人财物和非法收受他人财物”是受贿行为的两种基本方式，两种行为方式 反映了行为人主观恶性程度的不同，因此在认定受贿罪时作为量刑处罚时的不同 情节。但把“为他人谋取利益”排除在索贿构成要件之外是不洽当的。“为他人谋 取利益”在司法实践中一直存在是何种性质要件的争论，从论理的角度讲，把“为 他人谋取利益”理解为受贿罪的主观要件，是比较合适的，在实践中应根据其表 现加以认定。对经济往来中的受贿问题，要正确区分回扣与合理报酬的性质；
划 清受贿罪与一般受贿行为的关键在于查明受贿的数额大小和情节轻重。受贿罪与 接受正当馈赠的界定：一是两者动机和目的不同；
二是两者的方式和性质不同；

三是两者财物的数额不同，通过对两者的分析能进一步认识受贿行为的本质属性。

受贿罪与巨额财产来源不明的界限：一是受贿罪有明确的行贿人，而巨额财产来 源不明罪却没有明确的相对人；
二是两者量刑不同。受贿罪立法的科学性、严密 性，直接影响到适用法律的准确性，为此对受贿罪几个认定问题进行探讨是很有 必要的。我国刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取 他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。”此款规定了 受贿罪的构成要件，即受贿罪的主体是国家工作人员，受贿罪在客观方面表现为 利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行 为。本文从受贿罪的构成要件展开探讨，结合经济往来中的受贿问题，区分罪与 非罪，此罪彼罪的界限，对受贿罪的认定提出一些新的解释。一、我国受贿罪的 主体认定问题1、刑法中“国家工作人员”的范围。受贿罪的主体为特殊的主体， 即国家工作人员。从现行的法律中我们可以把国家工作人员分为四种：第一，国 家机关中从事公务的人员；
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 公务的人员；
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
第四，其他依照法律从事公务的人 员。从一般意义上讲，公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，也包括集体性质的公务。“从事公务”是指代表国家利益进行管理各种事务的活动。它具 有两方面的特点：一是具有管理性，即对各种事务进行管理，这里的事务比较广 泛，既可以是社会事务，也可以是集体事务，甚至是个人事务，但是一旦被纳入 国家管理活动的范围即变为国家事务。二是国家利益性，即这种活动是从国家利 益出发，以国家的名义进行的，它体现的不是某个人、集体、团体的利益，而是 国家的利益。换句话说，“公务”的本质就是国家利益代表性和管理性，它所管理 的对象是各种事务。刑法第93条规定的国家工作人员和以国家工作人员论的人员， 其共同的本质特征就是“从事公务”。在人员的身份上并无限制，因而在司法实践 中应按照标准合理界定国家人员的范围，既不能任意扩大，也避免仅以是否具有 干部身份来判断是否为国家工作人员。2、离退休国家工作人员能否成为受贿罪 的犯罪主体？1989年两高《解答》中曾规定：“退休的国家工作人员，利用本人 原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请 托人谋取利益，而本人从中向请托索取或非法收受财物的，以受贿论处。”最高 人民法院[2000]21号文件规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利 益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的，以受贿罪 处罚。”新刑法颁布实施后，离退休国家工作人员还能否成为受贿罪的主体，有 两种不同的看法：第一种观点认为：离退休国家工作人员能成为受贿罪的主体， 理由有三：一是符合受贿罪的立法本意，与最高人民法院解释相一致。二是有利 于打击贪污贿赂犯罪。三是符合退休国家工作人员在社会中的地位。第二种观 点 认为：离退休国家工作人员不能作为受贿罪的主体。理由是将离退休国家工作人 员视为刑法中的国家工作人员有悖立法精神。认为我国刑法中的国家工作人员只 能是指现职的国家工作人员，而不包括离退休的国家工作人员。事实上受贿罪中 所指的国家人员，本意是指现在职的国家工作人员利用现有职务上的便利。正是 基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，“两高”才不得不对原立法规 定作了扩大解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体。所以我认为 第二种观点是正确的，因为既然是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，更谈 不上利用职务上的便利之说，将他们列入受贿罪的主体与设立该罪的宗旨相悖。

3、佛教协会的工作人员能否成为受贿罪的犯罪主体？对于这一问题，我认为主 要是看佛教协会的工作人员是否符合本文所介绍的国家工作人员的范围中第三 条的规定属于受委托从事公务的人员，若符合则不构成受贿罪，反之则构成受贿 罪，因为佛教协会属于社会团体，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业 人员，所以对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财 物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪论处。二、“利用职务上的便利”的认 定利用职务上的便利是构成受贿罪的必不可少的条件，是受贿罪诸要件的核心。因为这一条件决定了受贿罪的渎职性质，也是区分受贿罪与非罪，此罪与彼罪的 界限的主要标志。如果没有利用职务上的便利，则不能构成受贿罪。对于受贿中 “利用职务上的便利”的法律含义，最高人民检察院的《解答》规定：“受贿中‘利 用职务上的便利’是指利用职权或者与职务有权的便利条件。‘职权’是指本人职务 范围内的权力。‘与职务与关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权 或地位形成的便利条件。”新刑法第388条也明确规定：“国家工作人员利用本人 职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人 谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。根据 以上规定，笔者认为受贿中利用职务上的便利包括以下两种情况：第一，利用职 权的便利条件。即行为人利用本人主管、分管职务范围内的权限、自己独立决定 问题的权力为他人谋取利益而收受贿赂。这种职务上的行为，不论是作为或不作 为，都可以构成受贿，如公安局户籍警察利用户口审批权力谋私利，税务工作人 员利用管理纳税的权力谋取私利等。第二，利用与职务有关的便利条件。即行为 人虽然不是直接利用本人职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件，通过 其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取 或者非法收受财物。从司法实践来看，这种利用职务上的便利可以概括为两种表 现形式：其一，行为人利用与其职务活动有密切关系的纵向关系。即行为人凭借 自己的职权去指挥、影响、说服与其职务活动有密切关系的同一部门的上级、同 级或下级国家工作人员，为其提供一定的职务行为，从中索取或收受贿赂。其二， 利用与其职务活动密切关系的横向关系。即行为人凭借所拥有的地位，去说服与 其在业务上有密切来往的相关部门或企业的国家工作人员，为其提供一定的职务 行为，从中索取或收受贿赂。综上所述，我认为不论是直接利用职权还是利用“与 职务有关的便利条件”都必须是行为人的职务起了实际作用的，才能以受贿罪论 处。在司法实践中，适用“与职务有关的便利关系”这一规定时，应注意的是，行 为人通过第三者的职务为请托者谋取利益的、是以自己的职务为基础的；
并且请 托者通过行贿所得到的利益，是由于行为人利用其职务影响从中翰旋的结果。同 时符合这两方面条件的，才能认定为“利用职务上的便利”构成受贿罪。否则，对 于与国家工作人员的职务或地位无关，而是单纯利用亲友关系为请托人办事，从 中收受财物的，不应以受贿罪论处。三、索取或非法收受他人财物的认定利用职 务上的便利索取或非法收受他人财物，是受贿行为的两种基本方式。所谓索取他 人财物，就是行为人在进行职务活动时主动向对方索要财物。所谓非法收受他人 财物，是行贿人主动进行拉拢腐蚀，或受贿人主动进行拉拢腐蚀，而受贿人在贪 婪私欲的支配下非法予以收受。在实践中，通常是行为人在执行职务时，乘对方 有求于已之机，主动向对方提出贿赂的要求，甚至有的挟势威吓对方。这种收受或索取，实质是受贿人利用职务上的便利面进行的一项权钱交易，这种以职权， 公务为条件的非法交易，直接侵犯了国家机关及其国家工作人员的廉洁性，这是 受贿罪的本质特征。这里所说的收受他人 的财物，就是贿赂，即可以用价值数 额计算的钱财、物品，例如：货币，金银及其他各种物品。但是贿赂不包括各种 不能用价值数额计算的不正当利益，例如：调动工作、提供招干指标，迁移户口， 安排子女就业以及提供女色等，尽管这是目前经济犯罪的新特点，是犯罪手段不 断翻新的具体表现，具有一定的社会危害性，但在司法实践中，把不能用价值数 额计算的不正当利益纳入贿赂中，势必给司法实践具体操作带来一定的困难。这 是因为，我国刑法定罪量刑基本上是以一定财物的数量为依据。如果无法用价值 数额计算贿赂，那么就很难划清一般不正之风，违法行为与受贿罪的区别，也很 难正确适用刑罚。因此，新刑法已明确规定，受贿罪的犯罪对象只能是财物。其 次，无论是被动收受还是主动索取贿赂，其实质是相同的，都是受贿犯罪的行为 方式，而不是两个不同的罪名。但是由于这两种行为方式反映了行为人主观恶性 程度的不同，因此应当作为量刑处罚时的不同情节。再次，最高人民检查院、高 检发释字[1999]2号《关于人民检查院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》 的规定中明确指出：“索取他人财物，不论是否为他人谋取利益。均可构成受贿 罪。非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成受贿 罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿 罪的认定。”我认为把为他人谋取利益排除在索贿的构成要件之外是不洽当的， 也是不科学的。理由如下：1、首先索贿体现了受贿人行为的主动性。索贿和受 贿是受贿罪的客观表现形式，但就其本质而言，都是利用职务上的便利为自己谋 取私利，是“以权换利”。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂。若索取 他人财物，不以为他人谋利为条件的话，就违背了受贿罪的“权钱交易”的本质特 征。2、其次从索贿者与被索贿者的关系看，在索贿的情况下，被索贿者虽然都 是在索贿者的要求、胁迫下支付财物的，但被索贿者都是有所请求，甚至为了以 后谋取更大利益而忍痛割爱的。被索者也明知是借口索要，虽心有不满，但仍顺 水推舟，表面上是被迫、实质上在某种程度上是自愿的。司法实践证明，索贿人 与被索人之间之所以能够达成某种协议，关键是索贿人能为被索人谋取一定的利 益。综上所述，如果我们把为他人谋取利益排除在索贿构成要件之外，就成了纯 粹的非法占有关系，就很难和诈骗罪、敲诈罪划清界限。四、“为他人谋取利益” 的理解与认定“为他人谋取利益”在刑法上一直存在着是否是受贿罪的必备要件， 以及是何种性质要件的争论。从司法角度，“为他人谋取利益”的认定疑难在于把 它是作为受贿罪的主观要件还是客观要件。如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪 的客观要件，在司法实践中就会造成大量受贿犯罪不能认定，从而放纵了罪犯。“谋取利益”以字面上讲即是谋求并取得了利益，以此解释，以下两种情况就不能 认定为受贿罪：一是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物也明示或默许为 他人谋取利益，但实际上因为一定的原因根本没有实施为他人谋利益的行为。二 是行为人利用职务上的便利，收受了他人财物，也实施了一定的为他人谋利益的 行为，但最终没有为他人谋取到利益。上述情况如不以受贿罪惩罚，显然是不合 理。所以说从论理的角度解释，将“为他人谋取利益”理解为受贿罪的主观要件， 是比较合适的。那么为他人谋取利益作为受贿罪的主观要求，在实践中如何加以 正确认定呢？我认为，为他人谋取利益应根据其表现加以认定：
1、对意图为他 人谋取利益，尚未实际进行的情况。这时为他人谋取利益是行为人主观上的一种 意图，尚未付诸实施，它往往通过与行贿人的约定等活动表现出来，从而加以正 确认定。2、对正为他人谋取利益尚未获得成功的情况。这时受贿人已经着手利 用职务上的便利为他人谋取利益，其为他人谋利益已由主观的意图化为实际的行 动。当然尽管为他人谋利益尚未成功，但仍可以根据为他人谋利益的实际行动加 以认定。3、对已为他人谋取主部分利益，尚未完全实现的情况。这时由于已经 实施了为他人谋利益的行为，并谋取部分利益，比较容易认定。4、对为他人谋 取利益，全部得到满足的情况。这时受贿人利用了职务上的便利，实施了为他人 谋利益的行为，也为他人谋取到全部的利益，这已具备了受贿罪的各个要件，容 易认定。五、经济往来中的受贿问题刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在 经济往来中， 违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的， 以受贿论处。”如何正确理解与适用这一规定，我认为，应把握以下几点：1、适 用本款定罪的，仅限于“在经济往来中”这一特定范围。“在经济往来中”是指行为 人在单位的经济业务往来中，而不是指个人在非公务经济交往中，如个人在单位 8小时工作以外的私人经商活动中。2、受贿罪的主体收受各种名义的回扣，手续 费，归个人所有的，必须是以“违反国家规定”为前提，否则不得以受贿论处。3、 “以受贿论处”，是说具备在本款规定的，应当按受贿罪确定罪名并相应适用刑罚。

关于这一款所说的国家规定，究竟是指哪些范围？哪些回扣，手续费是国家允许 的，哪些是违反国家规定的？这些问题要结合案件的具体情况进行具体分析，严 格区分回扣与合理报酬的不同性质，划清罪与非罪的界限。回扣、手续费是商品 经济发展产生的一种经济现象。所谓回扣是指经营者在商品购销活动中给对方返 回的部分货款，实质是一种让利行为。所谓手续费是指在经济往来中买卖双方当 事人或指在经济往来中买卖双方当事人或居间活动的经济人因从事经济活动而 获取的酬金。回扣，手续费是经济活动中必要的交易手段，但并非所有回扣、手 续费都是正当、合法的。我国的《反不正当竟争法》明确规定，经营者销售或者 购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金、接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。回扣，手续实际上是对销售利益的再分配，在形式上通常 由卖方支付、用以酬谢买方或其委托代理人。帐外暗中收受回扣是禁止的属于受 贿行为。但这类回扣，手续费往往以各种名目出现，诸如好处费、劳务费、辛苦 费、茶水费、咨询费，顾问费等等。合理报酬是指公民在法律、政策允许的范围 内，为他人提供智力或体力劳动而获得的报酬。如国家工作人员在完成本职工作 并且不利用本单位的技术成果、不损害单位的技术经济利益的前提下，利用业余 时间从事有偿技术服务，收受一定报酬的就不是受贿。六、受贿罪与一般受贿行 为的界限并非所有的受贿行为均构成犯罪，只有其社会危害性达到了一定程度， 才能以犯罪论处。区分受贿罪与般受贿行为的关键在于查明受贿数额的大小和情 节轻重，在许多经济犯罪的条款中，都规定有犯罪情节。情节并非行为人的行为 本身，而是与行为的正个过程和正个事实相联系着的，表现行为的性质和程度的 各种事实、事件或情况，从犯罪情节与行为的联系方式看，可分为背景情况，过 程状况，形势状况、伴随状况和程度范围状况等多种。情节对于确定罪与非罪， 此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。根据最高人民检查院《关于人民 检察院有接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，个人受贿数额在5000 元以上的应予立案。个人受贿数额不满5000元应予立案的情形有3种：（1）因受 贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
（2）故意刁难，要挟有关单位、 个人，造成恶劣影响的；
（3）强行索取财物的。对符合以上标准的应予立案定 罪，而受贿数额在5000元以下的，情节又较轻的，则按一般受贿行为论处。七、 受贿罪与接受正当馈赠的界限在贿赂案件中，行贿人为达到其目的，往往采取易 于接受财物的手段，常乘受贿人家中婚丧嫁聚之机送以重礼，或借口馈赠以行贿 赂之实，而受贿人也往往自认为接受送礼，最多属于不正之风，尚不能构成犯罪， 因而心安理得地加以接受，这种案件对罪与非罪的界限，有时很难区分。笔者认 为，由于礼尚往来是我国的民俗，不能把接受正当馈赠认定为受贿罪。理由如下：
第一，两者动机和目的不同。亲友之间送收馈赠，完全是或者主要是出于互相之 间情谊，关心和体贴、没有非法的目的；
而行贿、受贿则是出于一时一事的利害 勾结，双方都有明显某种不正当目的。第二、两者的方式和性质不同。相对来说， 亲友之间馈赠一般都是采取公开的，很多是单方面无条件的馈赠，而行贿，受贿 则往往采取秘密的方式，完全是有条件的非法交易。第三、两者财物的数额不同。

在通常情况下，馈赠的数额较小，而行贿、受贿的财物则数额较大。八、受贿罪 与巨额财产来源不明罪的界限我国刑法中的巨额财产不明是指国家工作人员的 财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大的，而本人不能说明其来源是合法的 行为。受贿罪与巨额财产来源不明罪的主体都是国家工作人员，行为人都得到了 不正当的利益。但两罪的区别在于受贿罪有明确的行贿人，而巨额财产来源不明罪却没有明确的相对人，量刑不同，犯巨额财产来源不明罪处5年以下有期徒刑 或者拘役，财产的 差额部分予以追缴，而受贿数额在10万元以上的，就可处10 年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的处死刑，并没 收财产。收受同样数额财物在量刑上却悬殊如此之大，这不能不令人深思：1、 身为国家工作人员，又不经商何来巨额财产？这无非有两种情况：一是受贿，一 是贪污。但贪污巨额财产，必定会在财务部门留下蛛丝马迹。唯有受贿的财物， 若没有行贿人的指证，受贿财物就成为来源不明财产。2、行贿人由于某种原因 不愿承认的财物。3、受贿人拒不说明财产来源的财物。以上三种情况本应是受 贿罪的范畴，却因巨额财产来源不明独立成罪的情况下，使犯罪分子有机可乘， 在没有明确行贿人的时候，行为人拒不承认受贿财物，以此逃避法律的严惩，我 认为巨额财产来源不明罪的量刑有待商榷。受贿罪的立法问题，是一个十分重要 的问题，其立法的科学性、严密性，直接影响到适用法律的准确性，从而影响惩 治遏制的效果，其犯罪构成要件的认定也直接影响到我们工作人员的工作和市场 经济的社会风气，关系到我们的市场经济的过渡并发展的功绩，为此对受贿罪几 个认定问题的探讨和研究是非常必要很有意义的。参考资料1、胡康生、李福成 主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社，1997年版，第550~552 页，第554页。2、周道弯、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，1998 年版，第924~929页。3、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》， 北京：中国方正出版社第828~835页。4、肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，北京：
法律出版社，1994年版，第271页。5、刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认 定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第381页。6、中国法制出版社编：《职 务犯罪立案•定罪•量刑标准》，北京中国法制出版社，2009年版，第27~38页