经济学和法学 [经济法学研究方法的总结与反思——兼评相关学]

经济法学研究方法的总结与反思——兼评相关学

一、概念与含义，含义更重要 法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内 在精神的法律概念，常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅只注重概念而不探究 概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，此尤以经 济法学研究最为典型。具体而言：（1）由于多词一义，以致不同学说的分歧仅 表现为用词争议的热闹，而在含义上则多相同或近似。譬如，在表述、界定国家 （政府）与市场的关系时，各家各派的用词令人应接不暇，如“调节”、“调控”、 “协调”、“干预”、“规制”、“管制”等，各学说都声称上述关键词之间差别表明了 政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同，进而影响到整个学说体系的构 建。其实，上述概念均是字面不同，各学说所阐释的含义却大同小异，皆反映了 在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。（注：参见杨紫 烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第27-28页。）（2）由于一词 多义，以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性 之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定，经营权是指 企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属 于物权，民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容，经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、 财力、物力、技术等生产要素，从事产、购、销等生产经营活动的权利。（注：
王全兴等：《企业法学》，武汉测绘科技大学出版社1997年版，第57-58页。） 这显然不能归属于物权，经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其 依据进行说明，就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。（3）经济 立法中有的概念来源于经济学，由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚， 就用法学固有原理和思路来阐释，必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经 营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念，关于经营权的上述第二种观点 与经济学原理相符，它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路，其客体外延 比第一种观点要宽，内容亦比第一种观点丰富，同企业经营的实践吻合。而立法 者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法 的物权定义模式来对经营权进行立法解释，但又不得不按经营权的经济学理解来 规定经营权内容，以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人 的启示是：法律和法学如果要引进经济学的某个概念，就更要同时引进该概念的 经济学含义；
法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行 加工的基础上形成，但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进 而轻视含义引进，甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济 学中引进的概念，势必造成有害后果。又如，“产权”在被法学研究者们直接援用 时，并未将其法律化，因此，它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混 乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论，由科斯、阿尔钦等 西方经济学家所创造，是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产 权甚至债权等财产权，又可以用来特指某种财产权（如所有权）的概念，使用在 不同场合则含义不尽相同。（注：常修泽等：《产权交易-理论与运作》，经济 日报出版1995年版，第1-8页。）然而，法学甚至立法对“产权”这种含义不具有 确定性的概念的完全借用并滥用，难免使人对“产权”的真实含义产生疑问：产权 到底是什么，是所有权，用益权，抑或使用权？是否能借助于已有的传统法律概 念对其进行对应翻译？至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使 用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法，成为具有法律效力 的用语，那么实践中的混乱就可想而知了。

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法 制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法 律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执 法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；
另一种含义即法律和制度。（注：
《法学词典》，法律出版社1980年版，第455页；
1984年增订版，第602页。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1994年版，第114-115页。）但官 方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后 一种含义上使用。

可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代 “法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“……”（即重述“法 制”的前一种含义），所以更科学。如此看来，“法制”的盛行换成了“法治”的时 髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。

二、观点与论证，论证更重要 纵观近20年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国 家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是 这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留 待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的 辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒 有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在 某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和 科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或 具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法， 对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会 有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点， 的确难以令人信服。我国统一《合同法》制定历经数年，数易其稿，力图把握世 界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子 邮件，但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐 怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国 外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法 条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视 法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同 国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果， 即只进行纯法条比较，那就意义甚微。

三、定性与设计，设计更重要在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其 法律或法学属性，并据此进行归类分析；
所谓设计，即基于一定需要、针对一定 问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研 究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；
而 就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景 的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式 和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某 种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行 制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国《公司法》中出现“法 人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争 论，一种观点认为属于所有权；
另一种观点认为属于经营权；
还一种观点认为既 非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述 其理由，但至今未有共识。（注：赵中孚等：《1996年民商法学研究的回顾与展 望》；
刘文华等：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第 1期。雷兴虎等：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年 第2期。）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成 功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大 讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此 而不完善，国外公司也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于 讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、 边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的 公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求 又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法 律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之 中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规 定的概念，法人财产权是《公司法》所规定的概念，如果将企业经营权、法人财 产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着为法人 财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律 概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济 法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。

持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市 场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993 年版；
漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。）这种具有新 意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。

而近年来，持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误 的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国 有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：《行政法视野中心的“经济法”》， 《中国法学》1999年第4版。）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说” 的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。

（2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性 就未必错误。（3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出 新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就 国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得 多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。

四、分化与综合，综合更重要 “合久必分，分久必合；
合中有分，分中有合。”这也可用来描述法律 体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分之说。在近、现代， 诸法分立，且独立法律部门呈增多趋势，但英美法系国家没有象大陆法系国家那 样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家，立法和执法的许多实践， 并未受法律部门划分之拘束，立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法 律条文，执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文，而不注重于该法 律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点：（1）法律体系的结 构，只是法学的一种理论分析框架，而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社 会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样，法律体系的 部门法结构仅是一种理论模型，而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所 以将法律划分为若干部门，往往是出于研究的需要，对法律进行分类研究，以探 求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律，从而形成一定的理 论分析框架。因而，基于法学研究的不同需要，就会有不同的法律体系结构。法 律部门划分虽然对立法有影响，但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分， 更不是一定要遵循某种法律体系结构，而是为了实现所立之法的任务而选择所需 要的各种法律规范。所以，法律体系的不同结构（如民商法是否分立、经济法是 否独立）之间，不存在谁对谁错之区分，能满足研究的特定需要即可。（2）新 的法律部门的出现，同是分化和综合的结果。例如，商法的独立，一方面是原民 法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化；
另一方面是市场中特定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如，劳动 法的独立，一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化；
另一方面是劳资关系 领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范 的综合。再如，经济法的独立，一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与 意思自治规范的分化，行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为 规范的分化；
另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政 府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见，无论是私法公法化，还是公法私 法化，都是分化和综合并存的法律体系重组过程。（3）法律部门划分的目的， 不是分化而是综合。在诸法分立过程中，将有同类主题或同类职能的法律规范相 对集中，形成内容一定有机结构的法律部门，？尽管这有利于充分实现法律的特 定主题或特定职能，但目的不在于构建独立法律部门本身，而在于优化法律体系 的结构，重组法律部门的相互关系，综合实现法律整体的各种主题和各种职能。

简言之，综合需要以分化为条件，分化是为了更好地综合；
分化必要与否和适当 与否，关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中，强调对综合的重视，比民法学和行政法学显得更 有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚，只有遵循市场调节与国家干预综合， 微 观经济与宏观经济综合，市场主体与政府和社会中间层主体（注：社会中 间层主体，是指独立存在于政府与市场主体之间，为政府干预市场和市场主体之 间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国 有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检 验机构等。）综合，经济与社会和生态综合，安全目标与发展目标综合，市场规 制与宏观调控综合，私法公法化与公法私法化综合的思路，才可能对经济法的诸 多理论问题有完整和全面的认识。例如，在研究经济法与其他法律部门的关系， 以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时，不能只着眼于研究它们的区别， 更重要的是研究它们的联系，特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构，结构更重要 传统民法以抽象的平等人格假设为基础，视一切民事主体为“匀质人”， 淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别，从而构建出一套完整的法律调整模 式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位，民法视野中的政府（国家）与社会 生活泾渭分明，强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律 制度背景，并未突出对民事关系中某些属性的特别调节，亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说，以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随 着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化，传统民法亦面临着现代化的问 题。单纯以总体为着眼点的研究方法，愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而 着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪，如民法如何实现从形式正义 向实质正义的转变，如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学，自诞生之初即 以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法，要实 现国家干预与市场调节的有效结合，政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供 需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预， 即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合，而更是结合性结合。所以，结 构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如，“本位”问题。总体而论，法 律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的：由前资本主义社会向资本主义 社会的转变，使人类由义务本位时代进入权利本位时代；
近代资本主义社会向现 代资本主义社会的转变，使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具 体到法律各部门各领域时，则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中， 基本上都是以权利为本位，“权利”是其底蕴所在；
作为束权法的行政法是以义务 为本位；
而经济法则以社会责任为本位。同样的，经济法要注重总体之下各结构 层面所呈现出的多样化特征，注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例 如，《消费者权益保护法》对消费者是权利本位，对经营者则是义务本位；
《产 品质量法》对消费者和用户是权利本位，对生产商和销售商则是义务本位；
《劳 动法》对劳动者是权利本位；
对用人单位则是义务本位；
同样是《公司法》的保 护对象，对大股东是义务本位，对中小股东则是权利本位；
同样为竞争法的有机 组成，《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益，而《反垄断 法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如，我国在处理效率与公平的 关系时，总体上奉行“效率优先，兼顾公平”的原则，但对于不同法律部门或同一 法律部门内不同制度来说，二者关系可能有所不同。民商法较之经济法，前者更 倾向于效率；
社会法较之民商法和经济法，前者更倾向于公平。在税法中，社会 保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平 优先，而其他税种则多是效率优先；
在劳动法中，工资分配坚持效率优先，社会 保险分配则坚持公平优先；
在市场规制法中，竞争法是公平和效率并重，产品质 量法是效率优先，消费者权益保护法则是公平优先。因此，只有既注重总体又更 注重总体之中的结构，注重共性同时更注重个性的把握，才能改变以往研究中静 态且过于笼统的分析模式和方法，使经济法学研究不断趋于深化，不断迈向新阶 段。六、个体与整体，整体更重要 如果说民法以维护个体利益为要旨，经济法则是对它的反动。民法因 立足于私人经济生活而以个体为单位，即以社会有机体的基本单元-个体作为它 的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人 利益的最大化实现，以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来，个人利益是 社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。

同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体 利益为本位，即以社会整体为法律的始点与终点，着重于以社会整体利益为导向， 协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法 学者看来，社会利益是个人利益的有机构成体，个体利益增加并不意味着整体利 益也相应增加，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个人利益 至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此，以整体利益至上作为价值取向与制度设 计的基点，是经济法区别于传统民法的特质所在。（注：何文龙：《经济法理念 简论》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部门对于主体的认识与假设就反 映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示，传统民法以个体利益为出发 点，以经济人为其主体假设。按照经济人假设，每一主体都能通过成本-收益比 较或依趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化 选择。由此，经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化，即民商法鼓励经济人 仅为自己利益而奔忙，不需承担任何社会责任。历史进入现代，经济法作为对民 法的超越和弥补而诞生，其是以社会人假设为哲学基础的法律，亦即强调社会整 体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人，是以整体利益为基础所作 出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益 冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整 体利益的协调。

同理，经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐， 即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调，就需要 限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要 社会关系的日益复杂化、多元化、多维化，使得作为新兴学科的经济 法学有可能超越传统法学的平面思维，尝试从多角度立体分析社会现实问题。这 方面，经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来，我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新，层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各 有其作用领域且互不兼融，发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配 合，随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次 的调节，二者都覆盖全社会。（注：《经济研究》编辑部：《建国以来社会主义 经济理论问题争鸣》（1949-1984）（上），中国财政经济出版社1985年版，第 479-482页；
厉以宁：《国民经济管理学》，河北人民出版社1988年版，第47-60 页。）可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进，认识亦不断趋于深 化。相较之下，法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映 即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点，特别 是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“ 大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种 观点之间，尽管观点对立，但思维方法上是一致的，即在同一个平面上给经济法 与民法分界，亦即归民法调整者就不能归经济法调整，反之亦然。这与经济学界 丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实，调整对象之争至今之所 以未能定论，咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法，依据经济学界关于计 划与市场关系的“层次说”，经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因 为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会，横向经济关系由于受国家干预 和市场调节的作用而呈现出双重属性，民法和经济法都只是分别就横向经济关系 的某种属性进行规范，民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关 系。（注：王全兴、张宏森主编：《中国经济法原理》，上海社会科学出版社1989 年版，第6-7页、第10页；
王全兴：《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》， 1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。）正是由于民法遵循市场调节的要求 调节横向经济关系，经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系，才使得横向 经济关系得到全方位的法律调整。所以，运用立体思维来研究市场调节与国家干 预的结合、民法与经济法的结合，就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你 死我活。

同理，立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如，时下我国 经济运行最伤脑筋的问题为内需不足，“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决 的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看，制约国内需求的因素是多元和多方 位的，内需扩大有赖于各项制度的共同作用，至少应当从以下几种角度来思考：
一是从市场主体法的角度来思考。例如，通过确立非国有市场主体的地位，进行 淡化所有制的企业立法，就会促进非国有资本的投资；
通过完善企业经营机制和 治理结构的制度设计，增强企业适应市场和技术创新的能力，就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如，通过规制不正当竞争 和限制竞争行为，营造公平交易的环境，重构诚实信用的秩序，就可以解决当前 信用不足乃至信用危机的问题；
通过打击假冒伪劣，加强产品质量监督，保护消 费者合法权益，就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思 考。例如，通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的 运用规则，实现宏观调控的规范化，就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保 障法的角度来思考。例如，通过建立和健全社会保障制度，形成完善的社会保障 体系，就不仅可以提高消费水平，而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消 费欲望。总之，针对内需不足的问题，应当同时从上述几个方面采取综合性、全 方位的法律对策，而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济，经济更重要 与其他法律部门相比较，体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在 更大程度上依赖于经济学原理，以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分 法律、七分经济”，这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经 济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。

当今社会分工日益精细的同时，不同学科也正在走向交叉、融合，形成了此中有 彼、彼中有此的局面，片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此， 在经济法学的研究中重视经济因素，符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的 潮流。强调经济因素对经济法学的重要性，应注意以下两方面的问题：
1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品 性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上， 放在对社会经济生活中的新现象的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生 活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态 度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，亦缺乏自身独有 的品性。经济法学研究应当具有前瞻性，应当着意探求经济运行的普遍性和规律 性，而不能跟在并不如意的现实立法背后，进行简单的反映和注释，更不能把现 实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象，当作普遍规律而上升为理论， 否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则，经济法学界许 多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的，莫过于各 学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范，但并非所有经济现象都有必要或可以由法律 来规范。一般说来，需要用法律手段解决的经济问题，是常态性问题而非短暂性、临时性问题，是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的 问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题，并依据以这类经济 问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同，无论何种经济 问题，也无论其由何种原因引起的，都有必要进行研究并依据研究结论提出政策 建议。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；
经 济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如 何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型 等量化分析优势，经济学日益向相关社会科学渗透、扩张，显露出经济学的“帝 国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主 张运用经济学的观点，特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能 和效果，朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是：“效益”- 以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司 法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因 此，视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来， 秩序、正义、公平是法律追求的基本价值，法律的任务就在于创设或维护一种正 义的社会秩序。法律经济学则认为，法律应该有利于经济效益最大化，所谓“正 义”就是效益，效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础，整个法 学概念体系完全可以用经济学原理来解释，也为不同的法律领域提供了一种传统 法律所缺乏的一致性。诚然，法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不 足和瑕疵，但作为一种“范式”的革命，其对整个法学的影响是至为深远的。作为 与经济学更有亲缘性的经济法学，当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。

就我国现阶段法律经济学的研究状况而言，似乎有两点值得注意：（1）不宜过 分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济， 但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法 律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效益 目标固然重要，但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。

再者，效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响 表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果，亦即法律实施的成本和收益；
效 益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、 违法必究是执法的最高原则，执法者追求效益目标时不得超越此原则，这也是近 些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严 不公的现象盛行的深刻教训。可见，效益目标对法律的影响应当以影响立法为重 点。（2）法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列 出其成本和效益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项 构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系，那就不是 经济学的实证分析；
如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料， 那其结论对我国仅有参考意义，而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的 法律经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图 像的来源（是我国的还是外国的，是自己第一手取得的还是授引他人的），（注：
陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《现代法学》1998年第4期；
吕忠 梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年，第237-238 页；
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第402-403页、 第441-442页。）那就不可能有说服力。应当承认，在我国现阶段，学者们要想 获得法律成本和效益的数据，还相当于“蜀道难，难于上青天”，这就限制了法律 经济学的作用和地位。

九、当代与后代，后代更重要 我国作为发展中国家，发展是硬道理。面临着赶超型发展目标，这就 需要我们认真研究发展中国家处理当代发展、公平和效率与代际发展、公平和效 率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法，不仅要保障政府对市场的干预， 而且要规范政府经济行为的行使方式与限度，使政府行为及其所控制的市场行为 对后代的负面影响得以限缩，做到当代的发展不损害后代的发展，当代的利益不 损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立 更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法，一般只能作用于当代人与人之间 的关系，故对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷，这就需要由可能以 可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以，考虑、顾及和 保护后代利益，对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式，使人们摆 脱了传统发展思想的束缚，从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史， 构成了对传统发展模式的挑战，代表了一次全方位的社会变革。实践表明，由于 实施可持续发展战略，采用可持续发展的生产方式和生活方式，已引起了社会、 经济生活一系列显著变化。例如，经济体制和生产组织形式的变化，宏观调控方 式和市场规制方式的变化，等等。事实上，可持续发展目标已经内化为经济法的 目标价值取向，给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响：（1）可 持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向，在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经 济政策只注意到现时利益的调节与分配，只调整当代人与人之间的关系，而没有 深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域，以致行为短期化倾向严重，因此， 可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远 利益的关系。（2）可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明， 人类过去实行的许多非持续性政策，正是导致今天许多社会问题的根源。制定可 持续发展的经济法律、经济政策，就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发 展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制度，有效地使用经济手段与 其他鼓励措施，将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下，可持续发展需要 从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策 的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化，本土化更重要 全球化是人类自诞生以来的趋势，是一个渐进的历史发展过程，它强 调世界大同，与国际接轨，引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国 的基本国情出发，大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国 家主导的全球化，在不回避和主动迎接挑战的同时，更应当重视从本国国情出发 来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时，又或多或少有 些丧失自我的倾向。于法学研究而言，全球化趋势与中国国情和现实之间的关系 愈发紧张，如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相 协调，具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来， 不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植，而不同国家的经济法之间 可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制相对应，与日常交易规 则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家的 民商法往往反映了人类生活的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异， 甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；
经济法与国家干预对应，是 国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的， 市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其 国家干预的体制、目标、方式等往往不同，所以，不同国家的经济法之间往往难 于借鉴和移植，从而异大于同。（注：王全兴：《立基本土资源建造中国经济法 学大厦》，《中外法学》1998年第3期。）总而言之，经济法中的诸多理念与制 度，都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府，抑或不同发育程度和供求状况的市场，还是政府干预市场的不同方法与 力度，都表明经济法的内容难以趋向统一。例如，中国经济法自身的逻辑起点和 独特发展历程，政府经济行为的运作与规范，竞争立法模式的选择和对经济性垄 断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此，现代的、作为 一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立，而应当从我国的本土资源中 演化创造出来，更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的 是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达 国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取更大化的 利益。我国要赶超发达国家，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根 结底，最具有民族性和本土化特质的法律，也最具有全球性和国际化色彩。全球 化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词，是耐人寻 味的。经济法在全球化的趋势中，应立足于对我国政府与市场的研究，探索政府 对市场运行有效和适度的干预方式，促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代，现代更重要 作为知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识。但 是，我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。现代 社会有与传统社会显著区别的特性，其本身发展也可谓是日新月异，经济法应当 充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来，可持续发展模式的出现， 它必将改变整个世界的发展趋势，改变人们的生活方式和行为方式，必将带来人 类社会的深刻变革，推动经济和社会运行的重新整合，给法律的内容、调整方法 以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此，中国经济法学应当把握现代社会 的发展趋势，特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的 视野之中，更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求， 着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如，竞争方式与社会经济形态 密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地，工业经济时代竞争的决定因素 为资本，而知识经济时代竞 争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传 统社会与现代社会的历史差别，这种差别则必须为法律所认识、包含。又如，劳 动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中，但实践证明，由民法调整劳动关系 已不足以保护处于弱者地位的劳动者，并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗 争的激化，于是，就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为 主旨的劳动法，并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日，仍有学者食古不化，意图让劳动关系回归到民法体系之中。（注：在起草《中华人民共和国合同法》 （草案）过程中，曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。）此种思维方 法即是忽视劳动关系的特殊性，仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。

再如，我国经济体制改革的目标模式，是以自由主义与干预主义相结合的现代经 济学为理论基础的现代市场经济，而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市 场经济。所以，我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时，应应当着重从现 代经济学中汲收理论营养，而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如，在设计我 国现代法律体系的框架时，许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书” 框架（注：依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》，“六法”指宪法、民 法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。）奉为样板。如果按此法律框架 及其理论依据来思考，经济法当然无立足之地。殊不知，从古代、近代到现代， 法律赖以存在的经济和社会基础，法治化的程度，以及法律调整的方式和技术， 都在变动，法律体系的框架当然会随之重构，并且呈现由混沌到清晰、由简单到 复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架，而经济法是现代法，（注：
关于近代法、现代法的界定，参见张守文：《经济法的时空维度描述》，《法商 研究》1998年第6期。）在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。

然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的，但用“六法全书”框架来硬套 现代法则不合时宜，因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法 律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组，经济法就是这种法 律框架重组的产物。所以，只有把经济法置于现代法框架中，才可以理解经济法 的生成和地位。

十二、借鉴与原创，原创更重要 改革开放后，我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补 课”任务大体完成之后，目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力：一种 是外语功底深厚的人，这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态，有话 语方面的进口权；
另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人，他们能够直接 从生存经验和社会实践中汲取思想能量，对现实作出创造性学术回应。上述两种 人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比，原创更具有重要意 义。同样的，中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源，以批评的态度，独 到的眼光，精密的思维，提出特殊而具体的重大原创性问题，并谋求得到正确的 答案。例如，中国经济法的知识内容源于两方面：高度计划体制下的前苏联经济 法学说，市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两 方面知识来源的时候，未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来，经济法学界普遍认为：市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一；
政府缺 陷之有效克服，是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践 问题，由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。（注：廖华、姚欣：《双 重缺陷与经济法的双重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的语 境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的 分析框架来给经济法在现代市场经济中定位，这当然有意义。但不应当只转述西 方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论，而应当着力分析我国的“双重缺陷” 有何特点，弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如，许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法 总论的主要内容，但都不够成功，给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。

虽然应当承认，民事法律关系理论的分析框架，即民事法律关系的构成要素（主 体、客体、内容）和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套 的民事法律责任，是一套成熟的分析框架，但这只适宜于像民事法律关系那样内 在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说， 则显得不适应，以致用这种分析框架来描述经济法律关系，往往给人以呆板和形 式化的印象，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章不便适用，即使适 用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为，经济法 总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成， 即是说，应当原创而不是借鉴。完全可以说，经济法总论的独特分析框架形成之 日，也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态，动态更重要 法律作为一定时空条件下的行为规则的固定，具有稳定性，因而有必 要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究；
但是，法律相对于活 生生的社会现实总是显得僵化，甚至难免于滞后，这就需要将法律置于动态过程 中进行阐释和分析，弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言，大陆法系由于以法典化为其重要特征，故与静态研究更吻 合；
而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征，故与动态研究更适宜，曾有 学者将判例比喻为珊瑚生长，由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成，凝聚着人 类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法，判例法具有 坚韧的柔弱性，更能适应现实需要，更具有理性的力量，保证了英美法系独特的 创造性与开放性。正因为如此，大陆法系与英美法系的交融，对于法学研究来说， 使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响，这在民商法领域更明显。令人高兴的是，这些年来我国法学界出现了对判例法重 新审视乃至肯定的呼吁，司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际 上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门，由于其开放程度不同，对静态研究和动态研究的需 求就会不一样。例如，刑法与其他部门法相比较，是一个相对封闭的部门法，我 国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后，封闭性更甚。一方面， 按罪刑法定主义的本来要求，适宜静态研究，对动态研究多有限制；
另一方面， 为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷，需要运用解释（尤其 是扩张性解释）来增强刑法的适应性，这就必定强调动态研究的地位，但由于动 态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

又如，民法相对于经济法来说，亦是如此。就这两个法律部门相比较， 无论是基本原理，还是基本制度和法律体系，民法都比经济法成熟，正因为成熟 而强化了自身的封闭性，传统私法原则的不可逾越，传统私法体系的不可重组， 就加剧了民法现代化的艰难。尽管出现了民法社会化的迹象，但无论如何社会化， 其程度是极为有限的。如果社会化程度强烈，则为传统私法原则所不容忍，只得 冲出民法体系而另立门户，劳动法从民法中独立出来就是如此。换言之，传统私 法原则只能容忍一定程度社会化的民法规范保留在其体系之中。所以，民法学一 直承受着动态研究与静态研究相矛盾，动态研究需求与抑制相冲突的痛苦。

经济法作为一个 新兴法律部门，其开放程度远大于其他法律部门，这是因为：与经济法对 应的国家干预较之与民法对应的市场调节机制，具有多变性，并且，经济法并未 形成一种成熟的固定体系。所以经济法学比其他法学学科更需要动态研究。例如， 现代条件下的国家干预已不再是按照单一模式和既定原则运作的调节方式，国家 干预的目标、方式、类型、力度趋向多元化。只有重视动态研究，才可能把握经 济立法的发展趋向。又例如，在反垄断法中，并存着结构规制和行为规制两种基 本手段，但在不同时期，这两种手段的相对地位是不一样的，只有重视动态研究， 才可能正确制定我国的反垄断策略和提高反垄断法的规制效果。再如，宏观调控 手段的组合并没有固定的模式，或者财政为主金融为辅，或者金融为主财政为辅， 或者财政金融并重，往往因时而异。只有重视动态研究，才可能针对市场变化适 时作出宏观调控的法律对策。

总之，在现代市场经济中，政府与市场是不断互动的关系，这就要求在经济法学研究中，不断地重新思考市场、政府及其相互关系，进而推出新的制 度设计。况且，处于经济体制转型期的中国经济法则更为变动不居，呈现出许多 新的发展动向。研究动态的经济法，研究如何使经济法更为贴近生活、贴近现实， 是从经济法的回应性（注：刘普生：《论经济法的回应性》，《法商研究》1999 年第2期。）中推导出的强烈需求。