混合所有制改革与市场经济法律体系的完善|完善法律体系

混合所有制改革与市场经济法律体系的完善

此次改革重提这一思路的原因在于:首先，混合所有制企业比例较高 并不意味着结构优化。混合所有制在过去能得以大范围推行有赖于2004年以前的 国有股减持计划，即竞争性领域国有资产投资比例的限缩，让国有资本更多投注 到与国家经济命脉有关的核心产业当中，国有资产MBO也是这一改革环节的重 要举措。但是，由于国有资产流失的问题，这一改革因风险过高而被临时叫停， 国有资本结构的优化步伐在那之后暂缓实施。此次重提混合所有制，首要目的在 于让国企改革被中断的逻辑得以继续，即进一步调整国有资本的投资结构，在竞 争性领域进一步减少甚至放弃持股，而在提供公共物品的行业则要增加投资。其 次，我国的混合所有制一直存在着若干行业禁区，此次改革旨在冲破这道改革屏 障。在我国长期存在着若干限制或禁止非公经济投资的行业，在中国各种官方政 策文件和法规中，这类行业一般被概括为“关系国民经济命脉和国家安全的行业” 以及“依法实行专营专卖的行业”(以下合并简称为“特殊行业”)。我们可以通过相 关政策和立法进一步明确这些行业的具体外延:对于“关系国民经济命脉和国家 安全”的行业，国务院办公厅在转发国资委《关于推进国有资本调整和国有企业 充足的指导意见》时，国资委曾将其范围明确为至少包含军工、电网电力、石油 石化、电信、煤炭、民航和航运七个领域，[31除军工产业外，这部分主要表现 为传统上的自然垄断行业;而“依法实行专营专卖的行业”则包含《烟草专卖法》、 《食盐专营办法》等法律、法规所确立的国家专营行业，如烟草、食盐、化肥、 彩票等。由于非公资本被施加了极高进人壁垒，在这些行业深入推行混合所有制 经济的目的很难达成。有学者曾对中国铁路、邮政、航空、电信、电力、自来水、燃气和热力八大垄断行业进行过产权分析，发现全部以国有产权为绝对主体地位， 甚至在铁路和邮政两个行业完全不存在非公经济形态。[4]只有打破在这些特殊 行业中国有资本高度一元化的局面，方能实现改革之全面深化;而对民营企业来 说，混合所有制的改革为其扩大投资领域提供了一个重要方向，意味着重要的战 略机遇。[51《决定》亦深明此理，因此在提出发展混合所有制经济之外，遥相 呼应地提出了对非公经济发展的新定位，明确提出要“废除对非公有制经济各种 形式的不合理规定，消除各种隐形壁垒，制定非公有制企业进人特许经营领域具 体办法”。而在2014年7月29日召开的中共中央政治局会议上，更是明确提出要“尽 快放开自然垄断行业的竞争性业务。

(二)助推混合所有制的三大改革框架的厘定 基于前文对混合所有制改革政策的解释，我们可以确定一套助推混合 所有制的三大改革框架，即前提性框架、核心性框架和保障性框架。

前提性框架是指在非公资本进入不存在制度障碍的一般竞争性行业， 国有资本的投资结构要进一步限缩，这实际上是本世纪初国企改革逻辑的延续。

国有资本作为我国社会主义市场经济体制中至关重要的组成部分，在投资结构上 有待优化。在竞争性行业，国有资本的比例过高，这限制了非公经济投资带来的 经济活力，导致市场竞争性不足;而在基础设施、社会福利、国家安全等提供公 共物品的领域，国有资本的投人有时却不够充分，难以满足公民对社会公共服务 日益增长的现实需求。此次混合所有制改革要继续优化国有资本投资结构，在竞 争性行业进一步减少投资比例，还富于民，刺激民间投资，且这部分退出的投资 比例要主要用于国有资本优化公共服务，这是助推混合所有制改革的前提性框架。

这一框架的实现并没有法律制度方面的障碍，毕竟在竞争性行业，我国目前的《公 司法》、《证券法》等市场经济法律制度均确保了国有资本和非公资本的平等性 地位，后者并不存在直接的进入障碍。我们在前提性框架当中的改革策略，并不 需要直接的法律制度修正，而只需在产业政策领域调整投资结构即可。

核心性框架是指在非公资本仍然存在进入障碍的若干特殊行业，要通 过系统的法律制度修正为其扫平障碍。与一般竞争性行业并不存在对非公资本的 歧视相比，特殊行业的准人规制制度对国有资本和非公资本的待遇是不同的：国 有资本进入这些行业的门槛较低，而非公资本则面临极高壁垒，这种具有资本歧 视性的准入规制体系制约了这些行业混合所有制的改革。即使出现了混合所有制 的企业形态，非公资本也通常会因为持股比列较小而不占据话语权。具体说来， 这种特殊行业的资本歧视性主要体现在三个方面：其一，准入规制的整体原则被界定为在“关系国民经济命脉和国家安全的行业”要保持“国有经济的主体地位"这 一经典表述多次出现在中央级别的政策文件中，并以明文规定的形式呈现于《反 垄断法》第七条。其二，在前述原则下，尽管迫于经济发展的要求，非公资本获 准投资的范围屡次被决策层强调要进行拓展，但特殊行业对非公资本放开准入的 步伐一直缓慢，且时常有反复乃至倒退的情况。其三，在部分对非公资本的开放 性较强的行业，即便在立法上实现了非公资本的进入，也存在若干隐形准入壁垒。

如银行业，尽管《商业银行法》、《银行业监管法》等法规为所有类型的资本设 置了同一准入标准，但民间资本依然很难进人银行业，真正意义上的民营银行在 我国仍是少数。综上，特殊行业形成国有资本的一元化局面，加深了在这些行业 推进竞争和资本多元化的困难，本轮混合所有制改革的关键即要改革特殊行业这 一“深水区”，系统地破除非公资本进人这些行业的壁垒，这是本轮改革的攻坚内 容，也是核心性框架。

保障性框架是指在推动前提性框架和核心性框架实施的过程中，要保 证风险的可控性，即防范国有资产流失。上一轮国企改革之所以在2004年之后被 叫停，原因即在于改革风险——国有资产流失难以遏制。这一阶段的关键性事件 是顾雏军案。2004年，郎咸平先后在一次演讲及财经电视节目中斥责顾雏军借收 购活动侵吞巨额国有资产，顾雏军随即与其展开多轮论辩。“郎顾之争”引发了决 策层对MBO过程中造成企业国有资产流失的警惕，并最终导致国有企业MBO的 大规模叫停。如今的混合所有制改革，与国有企业MBO一样，都需要将部分国 有资本转让以实现投资结构的优化，这些活动面临着资产流失风险的提高。如果 不通过一系列保障性法律制度对这一风险进行防控，混合所有制的前提性框架和 核心性框架将无法得以推进，最终会导致本轮国企改革遭遇与上一轮同样的结果, 即由于风险过高而被叫停。

助推混合所有制的三大改革框架相互配合，功能互补，缺一不可。前 提性框架是前一阶段改革逻辑的延续，它不需要进行制度修正,主要从国家投资 政策上进行宏观部署;核心性框架是本轮改革从一般竞争性行业深人到特殊行业 的关键，它呼唤坚实的市场经济法律体系的修正，是改革的核心内容;保障性框 架是风险防控体系的构建，它是保证前提性框架和核心性框架得以正常运行的制 度保障。为推动这三大框架的进行，我们既需要市场经济法治理念的革新，又需 要法律制度的完善。

二、平等资本观:混合所有制改革与市场经济法治理念的革新 混合所有制改革要求我们在社会主义市场经济体制构建中，进行一场深入的法治理念的更新，即改变源自计划经济的资本歧视性观念，对国有资本、 民营资本和外国资本真正地做到一视同仁，去除对非公资本在准入规制措施设置 上的歧视性，这即是平等资本观念的内涵。

(一)平等资本观的政治理据 从政治角度看，我国以公有制为主体的经济制度一直构成特殊行业保 持国有资本一元化局面的最大理由。但是，非公经济亦被明确为我国基本经济制 度的组成部分，且混合所有制改革的发展方向并未有悖于国有资本的主体地位， 只是更强调非公资本在特殊行业促进效益和有利竞争的作用。事实上，从国企改 革的进程上来看，混合所有制之所以得到倡导，原因之一即是其并不违背我国的 基本经济制度，它的实践“可以在一定程度上缓解国有企业内部人对所有权改革 的抵触"[8]在混合所有制企业中，国家实际上可以用较少的投入控制较多的资产， 这是在发展而非限制或缩小国有经济。Pl十八届三中全会以后，《决定》中若干 语词的变化进一步消除了这一政治上的桎梏:混合所有制被明确作为国企改革的 重要方向，且尤其指出要“鼓励发展非公有资本控股的混合所有制企业”;已经去 除了类似于在“关系国家安全、国民经济命脉”的行业中坚持国有经济主体地位的 语句，而着重指出国有资本的投资目标为“提供公共服务、发展重要前瞻性战略 型产业、保护生态环境、支持科技进步，保障国家安全”，并要划转部分国有资 本充实社会保障基金，即国有资本的作用更为突出于社会福利作用，而在经营性 行业中要有所谦抑。这些均表明，我国目前在特殊行业对非公资本的歧视性准入 规制并不存在政治上的理由，平等资本观符合我国的政治意识形态。

(二)平等资本观的经济理据 从经济角度看，被要求国有经济必须占有主体地位的特殊行业有相当 一部分具有自然垄断属性。它们通常投资规模大且回收慢，而国有经济资本雄厚， 相较非公资本便更有力参与该类行业的经营。并且，由于自然垄断行业通常只能 允许经营者独占经营，将其交由非公资本的做法，也将引发公益性设施受制于私 人企业时可能会侵袭民主与公平价值的恐惧，而国有经济则通常不会产生这种怀 疑。但是，自然垄断行业的若干特殊属性并不天然地与国有经济相联系，而只是 意味着在私人企业难以经营时，国有经济对自然垄断行业的发展承担着最终的保 证责任。[1°伴随社会经济的发展，自然垄断行业也是一个外延日渐限缩的词汇， 市场需求的扩大或科技的进步均能打破特定领域的天然进人壁垒，使私人经营者 进入行业参与竞争变为可能。对自然垄断的深入研究则表明可以进行竞争性业务 与垄断业务的剥离，而前者并不需要独占经营，完全可以实现适度竞争，比如电力行业中的电力设备供应、电力生产和供应均可实现竞争，只有高压输电和低压 配电环节属于自然垄断业务。[111尽管与非公经济相比，国有经济更容易承担一 定的社会公益性职能，有利于自然垄断业务中普遍可获得性的实现，但另一方面， 国有资本的过度投资也容易导致行政权力对正常经营的干涉，反而有可能降低社 会福利。[12]欧美日等发达国家正是由于这些原因，从二十世纪七十年代末开展 了一场自然垄断行业的放松规制运动，使这些行业逐渐从国有资本一元化过渡到 混合所有制状态。[13]因此，贯彻平等资本观，在自然垄断行业开放对非公资本 准入的做法，恰恰能有效揉合公有制和私有制的优秀秉性，保证经济和社会目标 均能有效实现。

(三)平等资本观的社会公益理据 特殊行业中涉及多项公共服务与社会福利事业，只有保证这类行业对 社会大众具有普遍的可获得性，才能保证社会公众利益的实现。特殊行业贯彻平 等资本观而开放非公资本的做法，或许会引起社会公益性目的遭受减损的恐惧， 但这种担忧也是不必要的。原因在于:其一，即便是公共服务与社会福利行业， 公益也并不是其全部价值追求，在保证基本公共利益的前提下,效益目标也应当 受到必要关注。非公资本适度进入公共服务性行业，既能有效地促进竞争,缓解 国企低效率的现状，又能降低政府在提供公共产品时的财政负担，有利于缩减政 府规模。[14其二，兴办国有企业也并不是实现社会公共利益的唯一办法，某些 社会目标需要政府本身来完成，还有一些则可以通过政府对私有企业的规制来实 现,[15]这恰恰成为对非公资本抛弃歧视性准入规制，引导和规范其在特殊行业参 与竞争的理据。因此，非公资本获准进入部分具有社会公益性的行业当中，与国 有资本组合成混合所有制企业，有利于政策偏向和商业价值的中和,从国外实证 研究的结果来看，不论是发达国家还是发展中国家的混合所有制企业，均对此结 论有所印证。

综上所述，对非公资本抱有资本歧视性的政治、经济和社会公益上的 理由，都已然面临着来自理论和社会现实的挑战，在此背景下，以平等资本观作 为推进混合所有制时代市场经济法治的基本理念，便显得更有必要。

三、混合所有制的市场经济法律体系之完善 实现混合所有制的市场经济法律体系之完善，应以平等资本观为基本 理念，以系统破除资本歧视性为主要目的，并以如下三个方面的法律修正为内容 的综合性工程:首先是修正《反垄断法》第七条的资本歧视性基本立法，即完善基本市场经济法律体系;其次是改革各特殊行业的资本歧视性特别立法，即完善 要素市场经济法律体系;最后是健全以防范国有资产流失为内容的风险防范立法， 即完善保障性市场经济法律体系。

(一)系统破除市场经济法律制度的资本歧视性 市场经济法律制度的要义在于以规制的形式确保市场经济运行有法 可依，治理市场失灵。这种“规制”主要包含以安全、环保、健康等为目标的社会 性规制和以效率为目标的经济性规制。[17]而在平等资本观的要求之下，迫切需 要改革的制度主要是指市场准入规制制度。准入规制在市场经济中发挥着重要作 用，这一规制手段能够扼住经营者的“脖颈”，直接决定其能否进人被规制的行业 范围。在社会性规制方面，它能够通过准人资格的设置避免不符合安全、环保等 公益性要求的经营者进人行业，保证若干公益目标的实现;而在经济性规制方面， 基于紧俏资源的有限性或自然垄断的行业特征，有些领域不可能存在众多经营者 共同竞争的局面，便只能通过公共特许分配(PublicFranchiseAllocation)的形式对 非常有限的经营者开放准人。™但是，准人规制具有不可避免的局限性，相比市 场经济中的其他规制措施，如要求披露信息的信息规制、对经营行为进行标准化 的标准规制等，准入规制要求经营者在特定行业的经营行为必须获得事先审批， 否则便不能进入该市场，属于对市场自由干预最强的规制方式。m因此，如果准 入规制使用不当，极易发生对市场自由竞争的干扰和损伤，并因公权力在准人规 制创设过程中的扩张而诱发寻租行为。

在混合所有制的三大改革框架中，一般竞争性行业的前提性框架不存 在对非公资本的歧视性准入规制，它不需要法律制度层面的改进,仅需国家调整 投资政策。而对于核心性框架的特殊行业则存在艰深的歧视性准人规制，有必要 以平等资本观为原则，对相关的准人规制立法进行系统修正，破除资本歧视性。

这包括两个方面:其一是有关这些行业准入规制的原则性、统一性市场经济立法， 即《反垄断法》第七条对特殊行业保持国有资本一元化局面的统一规定;其二则 是相关的要素市场经济法律，即特殊行业各自的准人规制立法，如《民用航空法》、 《电信条例》等，这涉及庞大的法律规范群，是一项系统的改革工程。而对于保 障性框架，它要求在落实平等资本观、去除资本歧视性的过程中要严苛遵守改革 的渐进性和风险的可控性，不能为了混合所有制的迅速实现而忽视国有资产流失 风险的防范，因此在去除资本歧视性的法律制度改进过程中，要同时推进国有资 产流失防范法律制度的构建。

(二)《反垄断法》的制度改进作为规定市场经济基本秩序的法律，《反垄断法》具有“经济宪法” 的美称，它的规范条文经常构成其他市场经济立法的重要标准或原则。然而，该 法第七条第一款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的 行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护， 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者 利益，促进技术进步。”本款内容以一种宣誓性的语言建立了对特殊行业进行国 家干预的框架性条款从而确立了对特殊行业的若干基本规制措施，如以效益为目 的的经济性规制中的准入规制(“专营专卖”)、价格规制和标准规制(“对经营者的 经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”);又如以社会公益为目标 的社会性规制(“维护消费者利益，促进技术进步”)，等等。该条款保证了特殊行 业基本的市场规制制度体系，确保了对市场失灵的防范，但在特殊行业中构建了 一种国有资本的一元化规制框架，从而构成了非公资本进人这些特殊行业的壁垒。

作为市场经济基本法的《反垄断法》的这种规定，为各特殊行业的特 殊立法产生了不好的示范效应。因此，以平等资本观消除准入规制体系的资本歧 视性,必须以《反垄断法》为肇始，即应当修改本条对“国有经济占控制地位"“依 法实行专营专卖”等词语的规定，确保这些行业投资结构中的资本开放性，对不 同性质的资本一视同仁。

(三)行业规制立法体系的清理与修正 相比《反垄断法》的修改，对各特殊行业的相关立法进行清理和修正 就不是一蹴而就的事情。首先，行业规制立法是分散性的，几乎每一特殊行业都 有其单行立法，如《民用航空法》、《电力法》、《电信条例》等，这涉及庞大 的规范文本体系;其次，即使是具体到某一个行业，其规制立法也通常分散于不 同效力的多个法律、法规或规范性文件当中。如民航业，就有《民用航空法》、 《民用航空安全保卫条例》、《民用机场管理条例》、《外商投资民用航空业规 定》、《国内投资民用航空业规定(试行)》，另外还涉及百余个行政规章、资讯 通告、管理文件等等。

在这些行业规制立法中，对非公资本的进人消除若干现实和潜在的不 合理壁垒，其技术性条件取决于如下三个方面:其一，对特殊行业中竞争性业务、 经营性业务与自然垄断业务、社会福利性业务的区分。非公资本在前者范围内应 当与国有资本享有同样的规制政策，不应被施加任何歧视待遇;而对于后者，则 可基于自然垄断行业特征或公共利益上的要求，对非公资本施加部分特别规制，但相应措施应建立在经济分析的合理性要求上，防止再次蚁变为以庇佑国有资本 为目的的歧视性规制。其二，若干配套制度改革必须因应作出推进。例如，在放 松经济性准人规制的同时要加强社会性规制，以实现对非公资本的引导;优化混 合所有制的公司治理结构，以防止国有资本独断;要求原处于垄断地位的国企开 放关键性设施以促进自由竞争，等等。其三，在对非公资本放松准入的同时，优 化混合所有制企业尤其是非公资本控股企业中的公共控制手段，如可以借鉴西方 国家广泛适用的以黄金股(goldenshares)制度来确保国有资本特殊权利 (specialrights)的方法，[22]以此以确保公益性目标和法令约束在私有化企业中的 实现。

除了行业规制立法的修正之外，我们也有必要对我国当前的行业规制 机构体系进行改革。我国目前的行业规制机构体系较为繁杂，主要表现出两种形 态：第一种为隶属于行业主管机关下属的规制机构，这是中国目前的主流形态， 如民航业的规制机关民航局即属于交通部的下属机构;第二种为成立了独立于行 业主管机关的专业规制机关，如我国的金融行业已经形成了由银监会、保监会和 证监会分业规制的现状。在第一种形态下，行业主管机关是规制机构的上级，前 者很容易为了维护本行业利益而倾向于保持国有资本的一元化局面，从而影响后 者在改革中对非公资本开放进人的步伐。而在第二种形态下，规制机构独立于行 业主管机关，更有利于在规制改革中推进混合所有制的实现，但这一方案若普遍 实行，会造成各特殊行业规制机构纷纷独立建制，从而造成机构冗繁。[MI最佳 的处理方法是借鉴“大部制”改革的思维，在将第一种形态中的规制机构剥离于行 业主管机关的前提下，以行业分类为依据，将若干性质和功能相近的规制主体进 行整合，成立几大综合性的规制部门。比如可以考虑成立能源规制委员会(负责 电力、天然气、煤炭、石油产业之规制)、交通规制委员会(负责铁路、民航、公 路、水运、邮政之规制)、通讯规制委员会(负责电信、有线电视、互联网之规制) 和公用事业规制委员会(负责自来水、燃气、供热、公交之规制)。[25]这样一来 便能有效地协调规制的独立性和机构建制的精简两大要求，确保混合所有制在特 殊行业的有效实现。

(四)防范国有资产流失法律体系的构建 一个系统构建、风险可控的稳步改革,时刻不能忘记对改革风险的防 控。中国改革开放三十余年以来历次国有企业改革都几乎伴随着各种形式的国有 资产流失风险，也时常会因为这种流失风险而阻碍改革的深入进行。有必要在建 立基本市场法律体系和要素市场法律体系的同时，构建起保障性市场经济法律制度，未来有可能发生的国有资产流失风险进行预防和治理，为混合所有制的实现 提供制度保障。

在特殊行业实现混合所有制的过程中，国有资产流失风险主要可能通 过两种形式进行:第一，伴随非公资本的正常进人，国有资产在调整投资结构的 过程中会进行转让，有可能发生以低估资产价值的形式导致流失;第二，尽管国 有资产未予通过转让等方式调整投资结构，但由于鼓励非公资本控股的经营者， 以致国有资本丧失控股地位，而在经营决策中不再具有主导型的话语权，易发生 国有资产被侵吞的情况，如以内部人控制的形式让国有资产“改头换面”变成私人 所有的财产。针对这两种情形，应当从如下三个方面进行保障性市场经济法律体 系的构建:其一，在《公司法》层面对公司治理制度的完善。如前文提及的“黄金 股”制度即可有效避免国有资本在不具有控股地位时资产的流失。其二，在《企 业国有资产法》层面对防范国有资产流失法律机制的完善。如建立健全国资委查 处国有资产流失案件的职能、加强对国有资本投资的企业经营行为的监管、构建 国有资产转让大宗交易平台等。其三，在《刑法》层面的完善。目前我国《刑法》 对国有资产流失的治理只体现在私分国有资产罪，且其调整范围极为有限，只适 用于将国有资产集体私分给个人的行为，这在上世纪九十年代初国有企业改制过 程中比较常见，但目前的适用性已十分有限。可以考虑设置新的罪名如“侵吞国 有资产罪”、“重大国有资产流失事故罪”等，对转让过程中造成国有资产流失的 案件施以刑罚。

四、结语 在一个市场于资源配置中真正发挥决定性作用的社会里，不同所有制 来源、不同经济形态的企业充分进人市场各行业，本应当是不言自明的基本经营 权。但在我国,这一进路在特殊行业中遭受到了来自规制体系所设下的较高壁垒， 在本轮改革环节，混合所有制的核心目标即在于打破这一壁垒。在平等资本观的 法治理念下，混合所有制改革的提出和推进具有重要意义，它为坚持社会主义市 场经济改革路径的我国提供了一个既政治上安全、又能保证充分效益和活力的范 式。以《反垄断法》的修正为根本、以行业规制体系的改革为配套、以防止国有 资产流失的法律创新为保障的一揽子制度改进将成为促进混合所有制发展的制 度基础，笔者衷心地希望在这一过程中能形成不同资本形态公平竞争的良性机制， 真正如《决定》所言，实现非公经济与国有经济之间的“权利平等、机会平等、 规则平等”。